Gesamtkonzept für die rechtiche und steuerliche Sicherung des Unternehmens und Privatvermögens

Der Unternehmer ist mit seinem Vermögen erhöhten Risiken ausgesetzt – insbesondere auch solchen, die außerhalb seiner Einflusssphäre liegen, wie z.B. Wirtschaftskrisen oder der Zahlungsunfähigkeit großer Kunden. All das geht einher mit einer Zunahme der persönlichen Haftungen des Unternehmers/Geschäftsführers auf zivilrechtlichem und steuerlichem Gebiet, die kaum noch beherrschbar sind.

Die Erhaltung und Sicherung des Unternehmervermögens (Familienvermögens) erfordert daher einen sicheren rechtlichen und steuerlichen Rahmen. Dieser ergibt sich aus einem Bündel aufeinander abgestimmter rechtlicher Strukturen und Verträge. Dabei sind die unterschiedlichen Strategien bei der Sicherung des Unternehmens- und des Privatvermögens zu beachten. Der Mittelstand leidet zudem darunter, dass unternehmerische Risiken auf das Privatvermögen durchgreifen. Bei der Sicherung des Vermögens empfiehlt sich eine systematische Vorgehensweise, die ich nachfolgend als Gesamtkonzept darstelle:

Rechtliche und steuerliche Strukturierung des Unternehmens

Im Standardgeschäft strukturiere ich Ihr Unternehmen und begleite ggf. Unternehmensnachfolgen und Unternehmensverkäufe/-käufe (1) aus ganzheitlicher rechtlicher und steuerlicher Sicht (2).

Saeule-Betriebsvermoegen

(1) Unternehmensverträge

Arbeitsvertrag
Aufhebungsvertrag
Betriebsaufspaltung
Betriebsprüfung
Darlehensvertrag
Ehevertrag
Einbringungsvertrag
Einspruch
Erbauseinandersetzung
Erbvertrag
Familiengesellschaft
Familienpool
Geschäftsführervertrag
Gesellschafterstreit
Gesellschaftsvertrag
Grundstücksgesellschaft
Grundstückskaufvertrag
Insolvenzprophylaxe
Kündigungsschutzklage
Nachfolgeplanung
Nießbrauch
Pachtvertrag
Pensionsvertrag
Pflichtteilsverzicht
Poolvertrag
Schenkungsvertrag
Steuerfahndung
Steuerstrafsache
Treuhandvertrag
Testament
Übergabevertrag
Umwandlungsvertrag
Unternehmensgründung
Unternehmenskauf/-verkauf
Versorgungsrente
Vorsorgevollmacht

(2) Steuerstrukturierung

Rechtliche Gestaltungen im Gesellschafter- und Familienkontext werfen meist auch komplexe steuerliche Fragen auf. Zudem gilt es, steuerliche Vorteile, die das Gesetz an bestimmte rechtliche Gestaltungen knüpft, gerade auch im Gesellschafter- und Familienkreis auszuschöpfen. Allerdings stehen diese grundsätzlich unter dem Damoklesschwert der steuerlichen Nichtanerkennung, vor allem wenn die Gestaltungen und Maßnahmen rein steuerlich motiviert sind.
Die Anerkennung von steuerlichen Gestaltungen im Gesellschafter- und Familienkreis setzt die Einhaltung bestimmter Regeln hinsichtlich Inhalt und Form voraus. Diese erfordern eine integrierte rechtliche und steuerliche Begleitung, um teure Fehler zu vermeiden. Einige Problemfelder aus diesem Bereich werden nachfolgend beispielhaft dargestellt:

Weiterführende Hinweise
Angehörigenverträge
Durch Verträge mit Gesellschaftern und Angehörigen lassen sich zahlreiche Steuereinsparungen generieren, was solche Gestaltungen in der Praxis besonders attraktiv macht. Dabei sind Verträge zwischen Angehörigen grundsätzlich wie unter fremden Dritten möglich und selbstverständlich – bei richtiger vertraglicher Gestaltung und praktischer Handhabung auch steuerlich anzuerkennen. Beispiele hierfür sind  Pacht-, Miet-, Arbeits-, Geschäftsführer-, Darlehens-, Kauf- und Gesellschaftsverträge.Wegen der im Vergleich zu Vertragsabschlüssen zwischen Fremden erheblichen steuerlichen Missbrauchsgefahren sind für eine steuerliche Anerkennung besonders strenge Anforderungen zu erfüllen, und zwar hinsichtlich Zeitpunkt, Form, Inhalt und Art der Vereinbarung, Angemessenheit der Gegenleistung sowie der tatsächlichen Durchführung. Gerade in diesem Bereich befasse ich mich vorbeugend mit entsprechenden Gestaltungen.

Steuerliche Risiken in der Unternehmensstrukturierung
Gesellschaftsstrukturen in ihrer reinen Ausprägungsform (GmbH, OHG; KG) kommen in der Realität aus Gründen der Haftungsvermeidung und der Steueroptimierung immer seltener vor. Der Rechtsverkehr weicht zunehmend auf hybride Gesellschaftsstrukturen aus. Beispiele ist die GmbH & Co. KG als eine aus einer GmbH und einer KG zusammengesetzte Rechtsform. Diese wird in der Praxis meist noch dadurch verkompliziert, dass die Betriebsimmobilie nicht im Eigentum der KG steht, sondern vom Kommanditisten nur an die Gesellschaft verpachtet wird. Im Mittelstand weit verbreitet ist auch die GmbH in der Gestaltung einer Betriebsaufspaltung, bei der die Betriebsimmobilie ebenfalls im Eigentum der Gesellschafter bleibt und nur an die operative GmbH verpachtet wird.

Diese Struktur der Betriebsaufspaltung wird vom Mittelstand gerne gewählt, da hierdurch nicht nur die betrieblich genutzte Immobilie weitgehend aus der Haftung herausgehalten werden kann. Sie ermöglicht grundsätzlich auch die getrennte Übertragung des operativen Betriebes an die nächste Generation ohne Übertragung der Immobilie eine von Familienunternehmern gern praktizierte, wenn auch steuerlich komplexe Gestaltung.

Aus steuerlicher Sicht müssen daher bei einer solchen Aufspaltung des Betriebes in eine Besitzgesellschaft und eine operativ tätige Gesellschaft  dringend bestimmte Spielregeln eingehalten werden. Hierbei sind die beiden folgenden Ausgangssituationen unterschieden werden: Einmal die Situation bei Begründung einer eventuellen Betriebsaufspaltung und zum anderen der Fall, dass eine steuerliche Betriebsaufspaltung bereits (langjährig) besteht. Die Interessenlagen stellen sich hier konträr dar.

Begründung einer Betriebsaufspaltung

Wenn eine Gesellschaft (z.B. GmbH) neu gegründet, umstrukturiert bzw. eine betrieblich genutzte Immobilie angeschafft und diese nicht von der GmbH sondern von einem Gesellschafter gehalten und nur an die GmbH verpachtet wird, stellt sich die Problematik der Begründung einer steuerlichen Betriebsaufspaltung. Eine solche wird dann angenommen, wenn Eigentümer der Immobilie und Inhaber GmbH-Anteile die gleiche Person oder mehrheitlich jeweils die gleiche Personengruppe ist.

Beispiel: Eigentümer der Immobilie ist der eine Ehegatte, alleiniger Gesellschafter der GmbH der andere Ehegatte. Eine steuerliche Betriebsaufspaltung und damit Betriebsvermögen sind hier ausgeschlossen. Die Immobilie stellt steuerliches Privatvermögen dar. Sie kann grundsätzlich nach einer zehnjährigen Haltefrist steuerfrei veräußert werden.  Der Ehegatte erzielt aus der Immobilie private Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. 

Ziel muss es daher im Regelfall sein, eine Betriebsaufspaltung und damit eine steuerliche Verhaftung der Immobilie bereits von Anfang an durch eine entsprechende Gestaltung der Beteiligungsverhältnisse zu verhindern. Dann haben die Gesellschafter die Möglichkeit, die Immobilie grundsätzlich einzeln zu übertragen bzw. zu vererben, ohne dass sie zwingend betriebliche Veräußerungsgewinne realisieren.

Entsprechende Vorteile zeigen sich auch dann, wenn die Immobilie zwar nicht veräußert wird, der Betrieb z.B. im Aller aufgegeben wird. Auch hier ist es wichtig, dass die Immobilie nicht in einer Betriebsaufspaltung verhaftet ist. Andernfalls nämlich überführt er mit der Beendigung seiner gewerblichen Tätigkeit das gesamte Betriebsvermögen also eine Immobilie und GmbH Anteile mit ggf. zusammen erheblichen stillen Reserven ins Privatvermögen. Der dabei entstehende Aufgabegewinn ist ebenfalls steuerpflichtig. Spätestens dann rächt es sich, dass er nicht rechtzeitig die Weichen für eine steuerliche Behandlung der Immobilie als Privatvermögen gestellt hat.

Fazit: Bei Gründung einer Gesellschaft bzw. bei der Anschaffung wertvollen Anlagevermögens sind im Hinblick auf die Konsequenzen bei einer eventuellen späteren Veräußerung, Nachfolge, Vererbung, Insolvenz, Betriebsaufgabe etc. bereits die Weichen dahingehend zu stellen, eine Verhaftung der betrieblich genutzten Immobilie durch eine Vermeidung einer steuerlichen Betriebsaufspaltung von Anfang an zu vermeiden.

Bestehen einer (langjährigen) Betriebsaufspaltung

Besteht bereits eine Betriebaufspaltung langjährig, stellt sich die Situation völlig anders dar. Hier schwebt ständig das Damoklesschwert der ungewollten Beendigung einer Betriebsaufspaltung über den Gesellschaftern.mit der fatalen Folge, dass alle in der Immobilie und den GmbH Aneilen liegenden stillen Reserven zu versteuern sind.

Eine Beendigung der Betriebsaufspaltung kann insbesondere durch  unbedachte bzw. nicht geplante Maßnahmen wie durch eine unterschiedliche Erbfolge von Immobilie und GmbH oder gar eine Insolvenz heraufbeschworen werden. Gleichermaßen problematisch stellt sich eine Übertragung der Immobilie bzw. von GmbH Anteilen in der Familie oder an Dritte dar. Durch geschickte Gestaltungen kann zwar meist eine steuerpflichtige Entnahme vermieden werden. Wird die Entnahmeproblematik bei Übertragungen übersehen oder falsch eingeschätzt, stellt sich der  scheinbar unproblematische Vorgang der Übertragung einer Immobilie bzw. von GmbH Anteilen oder deren Vererbung aus steuerlicher Sicht als eine Operation am offenen Herzen dar.

Fazit: Es sollten daher im Falle des langjährigen Bestehens einer steuerlichen Betriebsaufspaltung unbedingt Vorsichtsmaßnahmen getroffen werden, um steuerpflichtigen Entnahmen vorzubeugen.

Beratung: Das mit diesen hybriden Gesellschaftsformen verbundene steuerliche Risiko der Aufdeckung stiller Reserven wird oft nicht erkannt. Hier berate ich Sie rechtzeitig über bestehende steuerliche Risiken, mögliche Ausweichgestaltungen und eventuelle Auffangstrukturen.

Verdeckte Gewinnausschüttungen bei der GmbH

Bei der GmbH gibt es im Unterschied zu den Personengesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co. KG) eine steuerliche Sonderproblematik: Hier unterliegen die Rechtsbeziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern in steuerlicher Hinsicht spezifischen Anforderungen. Das hat seinen Grund darin, dass eine GmbH als juristische Person einen von den Gesellschaftern getrennten Vermögenskreis mit eigenem Einkommen darstellt. Dementsprechend untersucht das Steuerrecht die Leistungsbeziehungen zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern (Geschäftsführerdienstvertrag, Verpachtung Immobilie, Pensionsvertrag, Darlehen etc.) darauf, ob es sich um einen Leistungsaustausch wie unter fremden Dritten mit üblicher Vergütung handelt. Ist das nicht der Fall und wendet die GmbH ihrem Gesellschafter einen unangemessenen und nicht fremdüblichen Vorteil zu, wird dieser in eine (verdeckte) Gewinnausschüttung von der GmbH an den Gesellschafter umqualifiziert.

Eine verdeckte Gewinnausschüttung führt unter dem Strich zu einer höheren Gesamtsteuerbelastung, als dies bei der steuerliche Anerkennung der schuldrechtlichen Beziehung (z.B. des Geschäftsführerdienstvertrags) der Fall gewesen wäre. Dieses Steuerrisiko wird sowohl bei der Wahl der Unternehmensform wie auch im laufenden Betrieb der GmbH häufig unterschätzt. Bei Betriebsprüfungen von GmbHs stützen sich nicht selten große Teile des Mehrergebnisses auf die Feststellung solcher verdeckter Gewinnausschüttungen.

Beratung: Diese hohen und völlig unnützen Belastungen können durch gezielte Gestaltungen und Vorbereitung, oft auch noch kurz vor der Betriebsprüfung, vermieden werden. Durch meine frühere Tätigkeit bei der Finanzverwaltung kann ich gerade meine diesbezüglichen Kenntnisse heute zu Ihrem Vorteil einsetzen.

Vermeidung von Erbschaftssteuer

Ab einer gewissen Vermögensgröße drohen latent Schenkungs- und Erbschaftssteuerzahlungen. Angesichts der erheblichen in Deutschland verschenkten und vererbten Vermögen verwundert das geringe Gesamtaufkommen bei der Schenkungs- und Erbschaftssteuer. Dies hängt damit zusammen, dass unser Schenkungs- und Erbschaftssteuerrecht traditionell durch hohe Freibeträge und Ausnahmetatbestände für Betriebe und Immobilien sowie teilweise Besteuerungslücken geprägt ist.

Auf der anderen Seite haben Ausnahmetatbestände und Besteuerungslücken jedoch immer wieder zur Verfassungswidrigkeit des Schenkungs- und Erbschaftssteuergesetzes geführt. Zuletzt war zum 01.01.2009 ein neues Erbschaftssteuergesetz in Kraft getreten, nachdem das Bundesverfassungsgericht das alte Gesetz wegen einer undifferenzierten Bevorzugung von Immobilien und Betriebsvermögen für verfassungswidrig erklärt hatte. Mittlerweile hält der Bundesfinanzhof auch dieses erst jüngst erlassene Gesetz wiederum für verfassungswidrig.

http://www.wiwo.de/finanzen/steuern-recht/rein-rechtlich-bfh-erbschaftsteuer-ist-verfassungswidrig/7239618.html

Da eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts über die Verfassungsmäßigkeit des Erbschaftssteuergesetzes aussteht, sind diverse Gestaltungen im Rahmen von Schenkungen und der vorweggenommenen Erbfolge mit Unsicherheiten belastet. Nichtsdestotrotz sind bestimmte Gestaltungen zu Lebzeiten nach wie vor sinnvoll, allerdings nur mit vorheriger verbindlicher Auskunft des Finanzamts bzw. einer vertraglichen Rücktrittsklausel für den Fall einer nachteiligen Änderung der Steuergesetze. Gestaltungsschwerpunkte sind:

Die Inanspruchnahme der persönlichen Freibeträge in Höhe von 500.000 Euro zwischen Ehegatten und 400.000 Euro je Kind nach jedem Elternteil jeweils alle zehn Jahre durch regelmäßige Übertragungen.  Damit lassen sich über einen Zeitraum von 20-30 Jahren hohe Freibeträge ausschöpfen bei drei Kindern jeweils nach zehn Jahren Freibeträge in Höhe von maximal 2,4 Mill. Euro.

Übertragungen des Familienheims unter Ehegatten zu Lebzeiten und unter eingeschränkten Bedingungen auch die Vererbung an den Ehegatten oder die Kinder sind ganz bzw. teilweise von der Schenkungs- bzw. Erbschaftssteuer freigestellt. Über solche Transaktionen kann zusätzliches Befreiungsvolumen genutzt werden, da diese nicht die persönlichen Freibeträge (s.o.) mindern.

Problemtisch stellt sich die Situation angesichts der ausstehenden Entscheidung des BVerfG derzeit bei der Verschonung des Betriebsvermögens dar. Hier gibt es einerseits die größten Erbschaftssteuerbefreiungen, andererseits aber auch die größten Risiken. Nach dem möglicherweise verfassungswidrigen Gesetz beträgt bei der Regelverschonung die Freistellung 85 %, bei der Optionsverschonung 100 %. Entscheidend für die Gewährung einer dieser beiden Steuerbefreiungen ist – neben anderen Voraussetzungen – die Höhe des schädlichen Verwaltungsvermögens in Relation zum Wert des gesamten Betriebsvermögens. Beträgt der Anteil des schädlichen Verwaltungsvermögens bis 50 % werden 85 %, beträgt er bis 10 % werden 100 % des Betriebsvermögens von der Schenkungs- bzw. Erbschaftssteuer freigestellt.

Dabei gilt das Alles-oder-Nichts-Prinzip: Wird die 50-Prozent-Grenze für das Verwaltungsvermögen nur minimal überschritten (z.B. mit 51 %), unterliegt das gesamte Betriebsvermögen der vollen Besteuerung. Die Steuerlast erhöht sich mit einem Schlag von 15 % auf 100 %. Dieses Risiko sollte laufend in Form eines Verwaltungsvermögenstests überprüft werden, da der Vererbungsfall jederzeit eintreten kann.

In diesem System eröffnen sich für den Unternehmer aber auch Gestaltungschancen z.B. dadurch, dass Barvermögen sowie Forderungen gegen verbundene Unternehmen nicht als schädliches Verwaltungsvermögen gelten. So kann es im Einzelfall gelingen, durch die Übertragung von Barvermögen auf den Betrieb das eingelegte Barvermögen oder gar den ganzen Betrieb zu 85 bzw. 100 % steuerfrei zu stellen! Hier sind derzeit gesetzliche Einschränkungen geplant, um Missbräuchen vorzubeugen.

Beratung: Eng verknüpft mit der Umsetzung der steuerlichen Gestaltungen sind erbrechtliche Fragen. Nach einer Analyse Ihrer individuellen Situation kann ich Ihnen in diesen Punkten individuell abgestimmte Lösungen und Konzepte anbieten.

Insolvenzsicherung des Unternehmensvermögens

Besonderes Augenmerk lege ich je nach Bedarf auf die vorsorgende Sicherung des Betriebsvermögens für die Gesellschafter.

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(3) Insolvenzsicherung des Unternehmensvermögens

Sicherung von Unternehmensvermögen für Gesellschafter

Im Falle der Unternehmensinsolvenz droht für den Unternehmer nicht nur das Ende der unternehmerischen Tätigkeit, sondern auch der Verlust eines großen Teils seines Vermögens, was sowohl für die private Vermögensplanung des Unternehmers, als auch für einen eventuellen Neustart unter einem neuen Rechtsträger fatale Auswirkungen hat.

Manch ein Unternehmer versucht noch in der Krise, Betriebsvermögen beiseite zu schaffen. Davon ist abzuraten, da dies nicht nur strafrechtlich riskant ist, sondern auch die Rückgängigmachung durch den Insolvenzverwalter droht. Sinnvoll und geboten ist es dagegen, wenn der Unternehmer in guten Zeiten – ähnlich wie beim Privatvermögen durch legale Maßnahmen für sich den Zugriff auf das Betriebsvermögen sichert. Dies erfordert abhängig von der Art des Betriebsvermögens jeweils spezielle Strategien.

Weiterführende HinweiseJe nach Art des Betriebsvermögens bieten sich unterschiedliche Sicherungsstrategien für die Gesellschafter an.Verlagerung von Anlagevermögen (Verpachtungsmodell)Ggf. ist eine Verlagerung wertvoller betrieblicher Vermögenswerte auf einen anderen Rechtsträger sinnvoll, wobei dieser Rechtsträger das Anlagevermögen dem Betrieb verpachtet. Entscheidend für den Erfolg dieser Strategie ist ihre Umsetzung in „guten Zeiten“. Denn insbesondere Übertragungen, die innerhalb von zwei bis vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung der Insolvenz vorgenommen wurden, unterliegen der Gefahr der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter. Erst recht gilt dies für Übertragungen, die während der Unternehmenskrise vorgenommen wurden.Eine entscheidende Frage ist, wer Eigentümer des Anlagevermögens werden soll: der Gesellschafter selbst, Angehörige oder gar eine Besitzgesellschaft? Die Beantwortung hängt von einer Reihe von Faktoren ab. Da eine Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers für Risiken im Unternehmen droht, ist ein Angehöriger, der nicht Gesellschafter ist, regelmäßig vorzuziehen.

Die Verantwortlichkeit des Gesellschafters geht sogar so weit, dass selbst für den Fall, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht haftet, der Insolvenzverwalter von ihm für einen Übergangszeitraum verlangen kann, das verpachtete Anlagevermögen weiter der Gesellschaft zu überlassen (s.u. Nutzungsüberlassung Immobilie). Wird das verpachtete Vermögen hingegen von einem Angehörigen oder von einem Minderheitsgesellschafter gem. § 39 Abs. 5 InsO gehalten, bestehen solche Probleme grundsätzlich nicht.

Allerdings bringt die Übertragung von Betriebsvermögen auf Angehörige die Notwendigkeit mit sich, Vorkehrungen für den Fall familiärer Streitigkeiten zu treffen. In der Praxis bietet hier der Familienpool oftmals die optimale Lösung.

Betriebliche Altersvorsorge zugunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers 

Bei der GmbH ist aufgrund steuerlicher Vorteile eine betriebliche Altersversorgung des Gesellschafter-Geschäftsführers verbreitet. Im Insolvenzfall der Gesellschaft ist diese gefährdet. Denn beim Gesellschafter-Geschäftsführer greift der gesetzliche Insolvenzschutz gem. § 7 Abs. 1 BetrAVG durch den Pensions-Sicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSVaG) nicht. Dieser erfasst nur Arbeitnehmer, d.h. auch den Fremdgeschäftsführer, nicht jedoch beherrschende Gesellschafter- Geschäftsführer.

Bei diesem sind – je nach Art seiner betrieblichen Altersversorgung (betriebliche Pensionszusage, Direktversicherung oder Unterstützungskasse etc.) – unterschiedliche vertragliche Absicherungen der Altersversorgung möglich und auch dringend zu empfehlen. Bei der Direktversicherung ist entscheidend, dass dem Geschäftsführer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt wird. Bei der betrieblichen Pensionszusage, bei der die GmbH die Pension zugesagt hat, kommt es unter anderem darauf an, dass die GmbH rechtzeitig eventuelle Rückdeckungen (z.B. Rückdeckungsversicherung bei einer Lebensversicherung) wirksam an den Geschäftsführer verpfändet. Im Detail ist vieles streitig. Ich empfehle daher eine regelmäßige Überprüfung der Absicherungen. Bitte sprechen Sie mich bei Bedarf an.

Gesellschafterdarlehen

Ein ähnlicher Absicherungsbedarf ist bei Darlehen eines Gesellschafters an die GmbH geboten. Gesellschafter betrachten diese Darlehen zumeist als „ihr“ Vermögen, übersehen jedoch dabei, dass die Darlehensmittel in das Eigentum der GmbH übergehen und somit fremdes Vermögen gegeben ist. Spätestens in der Insolvenz ist es der GmbH untersagt, das Darlehen an den Gesellschafter zurückzuzahlen. Das Darlehen fällt dann in die Insolvenzmasse.

Für den Fall, dass ein Darlehen vor der Insolvenz zurückgezahlt wird, hat sich nach aktuellem Recht die Situation wesentlich entschärft. Nach der bis 2008 geltenden Rechtslage war es der Gesellschaft verboten, in der finanziellen Krise solche „kapitalersetzenden Darlehen“ an Gesellschafter zurückzuzahlen. Diese Regelung war für den Geschäftsführer wenig übersichtlich, da es in der Praxis bei der Frage, ab wann genau eine GmbH sich in einer Krise befand, eine beträchtliche Grauzone gab.

Nach aktuellem Recht darf der Geschäftsführer dem Gesellschafter grundsätzlich sein Darlehen auch in der Krise zurückzahlen. Stellt sich jedoch im Nachhinein heraus, dass die Rückzahlung innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzeröffnung erfolgte, kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlung anfechten und von dem Geschäftsführer bzw. Gesellschafter Erstattung des zurückgezahlten Betrages in die Insolvenzmasse verlangen.

Diese klare Fristenregelung ermöglicht in der Praxis eine relativ rechtssichere und nicht anfechtbare Handhabung von Rückzahlungen durch entsprechende zeitliche Dispositionen. Das gilt allerdings nur solange, bis durch die Rückzahlung fremde Gläubiger erkennbar benachteiligt werden. In dem Fall der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung wird die Anfechtungsfrist auf zehn Jahre verlängert. Alle Rückzahlungen, die in einem Zeitraum bis zu zehn Jahre vor der Insolvenzeröffnung vorgenommen wurden, sind anfechtbar.

Nutzungsüberlassung Immobilie

Haftungsbelastet ist auch der Fall der Nutzungsüberlassung einer Immobilie etc. durch den Gesellschafter an die Gesellschaft. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter diese Nutzung zur Masse ziehen, allerdings nur gegen eine Vergütung, die der Höhe dessen entspricht, was in dem letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung als Miete gezahlt wurde (§ 135 (3) InsO). In bestimmten Fällen kann auch die bis ein Jahr vor der Insolvenzeröffnung an den Gesellschafter gezahlte Miete von diesem zurückverlangt werden (umstritten; anders OLG Schleswig-Holstein vom 13.1.2012, 4 U 57/1). Hier gilt es, Fehler zu vermeiden und rechtzeitig Ausweichstrategien zu ergreifen.

Beratung: Sämtlichen skizzierten Strategien ist gemeinsam, dass sie von langer Hand bereits in guten Tagen geplant und umgesetzt werden sollten. In der Krise ist oft nur noch eine beschränkte Schadensminderung möglich. In beiden Fällen biete ich Ihnen vorsorgende Unterstützung bzw. Konzepte an.

Schutz des Privatvermögens beim Unternehmer

Beim Privatvermögen geht es gemeinhin darum, dieses durch die Wahl geeigneter Anlagestrategien zu mehren. Bei dem Erwerb von Anlagen sollte jedoch auch auf die Vermeidung rechtlicher und konstruktiver Anlagerisiken (4) sowie auf eine steuerliche Begleitung (5) geachtet werden.

Saeule-PrivatvermoegenHaftungsschutz

Beim Unternehmer kommt ein weiterer – oft nicht ausreichend gewürdigter – Aspekt hinzu: Sein Privatvermögen ist durch Risiken und Haftungen aus dem Betrieb permanent gefährdet (6). Risiken können aus Mängeln bei der Rechts- und Haftungsstruktur des Unternehmens (7) oder einer persönlichen Haftung als Gesellschafter (8) bzw. als GmbH Geschäftsführer (9) herrühren. Bei einer Insolvenz können stattgefundene Vermögensübertragungen an Gesellschafter bzw. Angehörige durch den Insolvenzverwalter angefochten werden (10).
Im Rahmen einer Asset Protection Strategie sind daher Maßnahmen zur Vermögenssicherung geboten, etwa die Schaffung von pfändungsfreiem Vermögen (11) und, als sicherer Rettungsanker, die rechtzeitige Vermögensverlagerung (12). Nach einer Analyse der gegenwärtigen Haftungsrisiken biete ich Ihnen hierauf aufbauend Lösungen zum Schutz des Privatvermögens.

(4) Rechtliche und konstruktive Anlagerisiken

Vermeidung rechtlicher Anlagerisiken

Privatvermögen unterliegt neben der Haftung für betriebliche Risiken ganz eigenen Gefahren in Form von Anlage- und Kapitalmarktrisiken. Eine Anlageentscheidung vollzieht sich gemeinhin im „magischen Dreieck“ von Sicherheit, Rentabilität und Liquidität; hinzukommen ggf. weitere Kriterien wie Steuervorteile und Umweltaspekte. Seit der Finanzkrise dominiert bei den meisten Anlegern der Sicherheitsaspekt. Hier ist zwischen klassischen Kapitalmarktrisiken (z.B. Markt- und Kursschwankungsrisiken) und allgemeinen Hintergrundrisiken (z.B. rechtliche Risiken) zu unterscheiden.

Die meisten Anleger haben die Markt- und Kursschwankungsrisiken, die mit ihren Anlagen verbunden sind, inzwischen verinnerlicht – nicht zuletzt wegen der starken Schwankungen der Aktienmärkte. Doch rücken immer mehr die rechtlichen und/oder konstruktiven Risiken der einzelnen Kapitalanlagen in den Blick. Grund hierfür ist der Absturz früher als sicher geltender Anlagesegmente seit der Finanzkrise 2008. Erinnert sei in diesem Zusammenhang nur an die Entwertung der Lehmann-Zertifikate, den plötzlichen Absturz der Geldmarktfonds und der offenen Immobilienfonds – Anlagesegmente, die bis dato als sicher eingestuft worden waren.

Der Eintritt rechtlich-konstruktiver Anlagerisiken erwischt den Anleger in der Regel auf dem falschen Fuß. Anleger ebenso wie Berater schätzen solche Worst-Case-Risiken, die einen Totalverlust zur Folge haben können, oft falsch ein. Die Finanzkrise 2008 hat vielen Anlegern die Augen geöffnet. Unternehmer sollten in Betracht ziehen, dass Anlagerisiken (z.B. Aktiencrash) und Unternehmenskrisen sich gleichzeitig realisieren können. Aktienanlagen eines Unternehmers widersprechen daher ggf. dem Grundsatz der Risikominderung durch Diversifizierung.

Beratung: Ich berate Sie, ggf. zusammen mit einem zertifizierten Finanzplaner, im Vorfeld einer Anlagenakquisition über rechtliche und konstruktive Risiken von Anlagen.

 

Weiterführende Hinweise

Forderungswerte (Anleihen, Spareinlagen bei Banken)Forderungswerte gewähren kein Recht am Vermögensgegenstand selbst, sondern beinhalten nur das Versprechen eines Schuldners auf Leistung von Geld oder Lieferung eines Gegenstandes. Ihrer rechtlichen Konstruktion immanent ist das Risiko, dass der Schuldner nicht zahlt (Ausfallrisiko bzw. Emittentenrisiko).Einen Sonderstatus beim Ausfallrisiko genossen bislang Bankeinlagen (Spareinlagen, Festgeld, Bankanleihen) durch eine gesetzlich vorgeschriebene Einlagesicherung in Höhe von 100.000 Euro je Anleger und Bank, die durch eine freiwillige Einlagensicherung der Institute ergänzt wird. Dieser besondere Schutz hat sich jedoch im Laufe der Finanzkrise ins Gegenteil verkehrt.Zum einen ist auf EU-Ebene geplant, dass die Gläubiger der Banken (Anleihengläubiger und Sparer) im Falle der Insolvenz der Banken auch dem allgemeinen, bei Forderungsrechten üblichen Ausfallrisiko unterliegen. Zypern markiert insoweit einen Paradigmenwechsel von der obligatorischen Rettung der Banken durch die Staaten und Notenbanken (Bail-out) hin zur Möglichkeit, die Bankengläubiger an einer Bankeninsolvenz bzw. Krise finanziell zu beteiligen (Bail-in). Damit stehen sie den normalen Gläubigern in nichts nach.http://www.misesde.org/?p=4858

http://de.wikipedia.org/wiki/Bail-out_%28Wirtschaft%29

Zum anderen weist die – als Reduzierung des Ausfallrisikos bei Banken gedachte – Einlagensicherung große Lücken auf: Für die gesetzliche Einlagensicherung in Höhe von 100.000,- € kommt entgegen landläufiger Auffassung nicht der Staat, sondern gem. § 8 Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) nur die Entschädigungseinrichtung der Banken auf. Diese ist von ihrem Volumen nur für Einzelinsolvenzen und nicht zur Abdeckung eines Systemrisikos im Falle einer allgemeinen Bankenkrise konzipiert.

http://www.focus.de/finanzen/banken/staat-garantiert-nicht-fuer-erspartes-der-100000-euro-irrtum_aid_762141.html

Fazit: Bankanleihen und Einlagen von Sparern sind besonders gefährdet. Dagegen stellen Anleihen anderer Schuldner, Aktien und sonstige Wertpapiere im Bankdepot Sondervermögen der Kunden dar, das in einer Insolvenz der Bank auszusondern ist. Wertpapierdepots, die bei Brokerhäusern geführt werden, können dagegen – je nach den Geschäftsbedingungen – von dem Broker zur eigenen Gewinnmaximierung verpfändet werden.

 

Sachwerte 

Sachwerte gewähren ein unmittelbares Recht an der Sache und haben kein Gegenparteirisiko. Allerdings können sich – soweit diese nicht physisch direkt vom Eigentümer gehalten werden – aus der Beteiligungsform (z.B. als Fonds oder Zertifikat) wiederum neue rechtliche Risiken ergeben.

Ein typisches Beispiel hierfür sind Immobilien, bei denen es ein breites Spektrum von Beteiligungsformen gibt: Einzeleigentum, Miteigentum, private Gesellschaften (GbR), WEG (Wohnungseigentumsgemeinschaft), offene oder geschlossene Fonds, Aktien, Reits usw. Vor- und Nachteile dieser Konstruktionen sind sorgfältig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen.

Rohstoffe bieten – mit Ausnahme der Edelmetalle – das Problem, dass sie in der Regel vom Anleger nicht physisch gehalten werden können. Ansonsten lassen sich Rohstoffe vom Anleger nur in Form von schuldrechtlichen Ansprüchen halten – entweder als Future (Lieferanspruch) an den Terminbörsen oder als Zertifikat mit dem Anspruch auf Geldausgleich. Bei Metallen finden sich auch Einkaufsgemeinschaften, die z.B. in Form von Gesellschaften bürgerlichen Rechts organisiert sind.

Eine Sonderstellung nimmt Bargeld ein. Es ist zwar kein Sachwert, stellt jedoch einen Besitzwert dar, der bestimmt wird von seiner Funktion als gesetzliches Zahlungsmittel. Der Unterschied zu Bankeinlagen, die lediglich Forderungen auf Auszahlung von Bargeld darstellen, zeigt sich im Falle eines Banken-Runs, da der Umfang der Bankeinlagen den des Bargeldes um ein Vielfaches übersteigt.

Fonds

Die wichtigste Unterscheidung bei dieser Anlageform ist die zwischen offenen Investmentfonds und geschlossenen Fonds.

Das Recht der offenen Investmentfonds findet sich im Investmentgesetz, das explizit auch die Anlegerrechte regelt. Bei Investmentfonds nach deutschem Recht oder von Nachbarländern mit einem dem deutschen Recht vergleichbaren Investmentgesetz bilden die Anlagen Sondervermögen der Anleger, das vom Vermögen des Fonds-Initiators getrennt ist. Die Kundenanlagen sind daher in der Insolvenz geschützt. Investmentfonds nach deutschem Recht stellen daher keine klassischen Forderungsrechte wie Zertifikate dar, sondern ein Beteiligungsrecht. Sie sind insoweit mit unmittelbar selbst gehaltenen Sachwerten vergleichbar.

Auch sind die Fondsanteile grundsätzlich frei handelbar. Ausnahme: In Krisensituationen kann der Fonds geschlossen werden, d.h. es erfolgen keine Auszahlungen mehr an den Anleger. Diese Situation hatte sich in letzter Zeit in großem Umfang bei den offenen Immobilienfonds verwirklicht.

Nach dem deutschen Investmentgesetz dürfen Investmentfonds keine Rohstoffe bzw. Edelmetalle als Sondervermögen halten. Die auf dem Markt befindlichen deutschen Edelmetall-Fonds (ETF, ETC) gewähren daher nur einen schuldrechtlichen Lieferanspruch (z.B.  XETRA Gold), auch wenn der Fonds selbst die Anlage mit physischem Gold unterlegt. Im Unterschied dazu ist es z.B. Investmentfonds nach Schweizer Recht (Edelmetallfonds der Züricher Kantonalbank) erlaubt, Gold zu erwerben. Hier stellt das Gold des Fonds Sondervermögen der Anleger dar.

Dagegen unterliegen geschlossene Fonds keinem speziellen Anlegerschutzgesetz. Die Initiatoren bedienen sich hierfür allgemeiner Gesellschaftsformen wie z.B. einer BGB-Gesellschaft, KG oder einer atypisch stillen Beteiligung. Diese Gesellschaften werden von den Initiatoren nach eigenen Vorstellungen und Zielsetzungen ausgestaltet, ohne dass sie durch spezialgesetzlich normierte Schutzrechte zugunsten der Anleger beschränkt werden. Die in den individuell und umfassend formulierten Gesellschaftsverträgen vorgesehenen Pflichten der Anleger sind für diese kaum überschaubar.

Das Verlustrisiko kann im Endeffekt weit über die eingegangene Beteiligung hinausreichen, z.B. wenn der Anleger im Gesellschaftsvertrag eine Nachschuss-Verpflichtung eingegangen ist. Geschlossene Fonds stellen der Sache nach oft unternehmerische Anlagen dar – mit allen damit verbundenen Markt- und Management-Risiken! Für welchen Anleger ist die Kalkulation z.B. eines Windkraft-Fonds noch nachvollziehbar? Betriebskosten, Windausbeute, Einspeisungssicherheit etc. – dies alles sind letztlich für den Anleger nicht exakt nachvollziehbare Größen.

Zertifikate

Zertifikate sind typische Forderungswerte, auch wenn die Anlage, die den Kurs des Zertifikats bestimmt, auf einen Sachwert lautet. Das Bonitätsrisiko des Schuldners wird hier auch als Emittentenrisiko bezeichnet. Dieses scheint gering, wenn Emittent eine Bank oder renommierte Fondsgesellschaft ist. Doch oft ist der Emittent nicht die Bank oder die Fondsgesellschaft selbst, sondern eine Tochtergesellschaft, z.B. eine GmbH mit 25.000,- Euro Stammkapital bei einem Fondsvolumen in Millionenhöhe. Dieses Risiko wird im Emissionsprospekt meist zwar richtig dargestellt, kann vom Investor jedoch nur schwer eingeschätzt werden.

Ferner sind die Zertifikats-Bedingungen zu beachten. Es ist zu klären, unter welchen Bedingungen der Emittent das Zertifikat zurücknimmt. So ist z.B. bei Vorsorgezertifikaten eine Rückgabe grundsätzlich nur bei Fälligkeit vorgesehen. Üblich sind auch Formulierungen, wonach der Emittent sich nur verpflichtet, „unter gewöhnlichen Marktbedingungen“ Preise zu stellen. Die Folge: Bei größeren Marktbewegungen kann der Handel auch schon einmal ausgesetzt. Bei Kündigung kann der Rückzahlungswert ggf. nach freiem Ermessen geschätzt werden. Die Steuervorteile sind meist nicht gesichert. Dieses Risiko wird laut Prospekt ebenfalls meist den Anlegern aufgebürdet.

Beratung: Die Emissionsprospekte weisen zwar die Risiken meist „korrekt“ aus, sind aber sehr umfassend und komplex formuliert, sodass sie vom potenziellen Investor meist nicht nachvollzogen werden können. Bei der Prüfung dieser Risiken unterstütze ich Sie.

Kapitalbildende Lebensversicherungen (LV)

Weithin bekannt ist inzwischen das Marktrisiko, dass Auszahlungen von LV hinter den prognostizierten Beträgen zurückbleiben können. Weniger bekannt sind die konstruktiven Schwächen der LV – in etwa vergleichbar mit denen der offenen Immobilienfonds.

Zwar sind LV grundsätzlich fungibel, also jederzeit veräußerbar oder kündbar. Dieses System funktioniert jedoch nur dann, wenn lediglich einzelne Anleger von diesem Recht Gebrauch machen. Entsteht in Krisenzeiten ein Run auf LV und kündigt eine größere Anzahl von Anlegern, kollabiert die Fähigkeit zur Auszahlung auf Seiten der LV-Unternehmen.

Unter den Inhabern von Lebensversicherungen ist kaum bekannt, dass für diesen Fall der Gesetzgeber in § 89 Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) Vorsorge getroffen hat. Danach ist die Aufsichtsbehörde im Falle einer systemischen Krise berechtigt, alle Arten von Zahlungen seitens der LV zeitweilig zu verbieten und Leistungen herabzusetzen. Ungeachtet dessen ist der Versicherungsnehmer jedoch weiterhin zur Einzahlung seiner laufenden Beiträge verpflichtet („Auszahlungsstop mit Einzahlungspflicht“!).

Diese Problematik ist nicht nur theoretischer Natur! Letztlich geht es bei der aktuellen Rettung der Banken und Staaten immer auch um die Rettung der Lebensversicherungen, da deren Vermögen im Schnitt zu 85 % aus Kapitalforderungen schwerpunktmäßig gegen Banken und Staaten besteht.

http://wissensmanufaktur.net/media/pdf/SmartInvestor6-2011-S-22-24.pdf

Steuersparmodelle

Bei ausgeprägten Steuersparmodellen besteht häufig die Gefahr einer Übergewichtung der Steuervorteile gegenüber den realwirtschaftlichen Faktoren der Anlagen.

 

Beispiele: Speziell bei Immobilien haben dubiose Steuersparmodelle Tradition: angefangen von Bauherrenmodellen in den 1980er und 1990er Jahren über die Ostimmobilien in den 1990er Jahren bis jüngst zu den sogenannten Schrottimmobilien. Aktuell sind Finanzierungen von Immobilien über Lebensversicherungen bedroht (s. u). 

Finanzierung mit Lebensversicherungen (LV) & Kredit in Schweizer Franken (CHF)

Bis 2004, als die Steuerfreiheit der Lebensversicherung abgeschafft wurde, war speziell die Finanzierung von Anschaffungskrediten über LV ein beliebtes Steuersparmodell. Bei diesem Modell zahlt der Anleger nur die Zinsen auf seinen Finanzierungskredit, ohne dass zunächst getilgt wird. Stattdessen erfolgen Einzahlungen in eine Lebensversicherung, mit deren Auszahlung der Kredit am Ende der Laufzeit auf einen Schlag abgelöst wird. Dadurch bleibt die Höhe des Kredits und damit der steuerlich abzugsfähigen Zinsen über die gesamte Laufzeit des Kredits gleich.

Hinzu kommt, dass die Kredite selbst oft mit kurzer Laufzeit und zinsgünstig in Schweizer Franken aufgenommen werden.
In dieser Mischung aus Steuersparmodell und Zinsoptimierung akkumulieren sich die Risiken. Der Anleger agiert quasi als „wandelnder Hedgefonds“. Folgende Risiken können auftreten:

  • Kürzungen der Auszahlungen der LV (bereits teilweise eingetreten)
  • Wertverlust der Immobilie
  • Anstieg der CHF und damit Verteuerung der Kreditrückzahlung (bereits eingetreten)
  • Anstieg der Zinsen

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Hinweis:
Diese Ausführungen stellen keine Anlageempfehlung dar! Eine solche kann nur individuell durch einen Anlageberater erfolgen. Die rechtliche Sicherheit der Anlage stellt lediglich ein Kriterium unter vielen für die Anlageentscheidung dar.

(5) Steuerstrategien bei Immobilien

Steuerliche Gestaltungen bei Immobilien
Bei Immobilien sind speziell bei der Anschaffung bestimmte steuerliche Schwerpunkte zu beachten, und zwar je nachdem, ob sich die Immobilien im dem operativen Unternehmen selbst, in der Struktur einer Betriebsaufspaltung oder im Privatvermögen befinden.

(6) Schutz des Privatvermögens beim Unternehmer durch:

Bedrohung des Privatvermögens durch Risiken und Haftungen aus dem Betrieb

„Der Familienunternehmer orientiert sich von seinem Naturell her grundsätzlich an Chancen und nicht an Risiken, und das ist gut so. Doch jetzt gilt es, das Erworbene zu bewahren, es gegenüber den anwachsenden internen und externen Unternehmensrisiken abzusichern“

Prof. Dr. Brun-Hagen Hennerkes

Laut May (Intes Handbuch für Familienunternehmen) verfolgen die wenigsten Unternehmer eine gesamthafte Strategie für ihr Unternehmervermögen (bestehend aus dem Unternehmens- und dem Privatvermögen). Das gängige Paradigma laute immer noch: Unternehmenserfolg schafft Vermögenserfolg – nicht umgekehrt. Jedoch gilt nicht nur in der Krise des Unternehmens: Privatvermögen schafft den nötigen finanziellen Rückhalt nicht nur für die private Vorsorge, sondern auch für das Unternehmen. May weist auf die unterschiedlichen Eigenarten einer Unternehmensstrategie, die von einer Fokussierung auf bestimmte unternehmerische Ziele geprägt ist, einer Eignerstrategie, die die persönliche bzw. familiäre sichtweise berücksichtigt und einer Anlagestrategie, die von Risikominderung und Diversifikation bestimmt ist, hin.

Ein zentraler Punkt aus der persönlichen Sichtweise des  Unternehmers ist, dass er mit seinem Unternehmensvermögen erhöhten Risiken ausgesetzt ist – insbesondere auch solchen, die außerhalb seiner Einflusssphäre liegen, z.B. bei Wirtschaftskrisen (zuletzt 2008/2009) oder bei ausbleibenden Zahlungen von Großkunden. Umso wichtiger ist das Ziel, im eignen privaten Interesse und zum Schutz der Familie rechtzeitig geschütztes Privatvermögen aufzubauen – was vielen Familienunternehmern schwer fällt, da sie es gewohnt sind, ihr Vermögen immer wieder in den Betrieb zu investieren.

Am Anfang sollte eine Bestandsaufnahme des Privatvermögens stehen: Welche Vermögensteile stellen Betriebsvermögen dar, entweder laut Unternehmensbilanz oder laut tatsächlicher Nutzung im Betrieb? Welches offensichtliche Privatvermögen unterliegt letztlich doch faktischen und rechtlichen Bindungen im Unternehmen, z.B. durch eine Verpfändung bzw. Besicherung gegenüber Banken für Betriebskredite?

Bei Fragen nach dem erforderlichen und angemessenen Umfang des Privat- und Vorsorgevermögens leisten Vermögens- und Finanzplaner wertvolle Hilfe. Bei Unternehmern mit größeren Vermögen werden diese Aufgaben nicht selten auf ein Family-Office übertragen. Wegen der zahlreichen Schnittstellen bei der einkommens- und erbschaftssteuerlichen Optimierung ist eine enge Zusammenarbeit mit den steuerlichen Beratern geboten. Erst bei der Anlagestrategie im Einzelnen kommen Anlageberater ins Spiel.

Entscheidend ist schließlich, das Privatvermögen in rechtlicher, haftungsmäßiger und steuerlicher Hinsicht vor Risiken aus dem Betrieb zu schützen. Dieses Thema hat aufgrund der enormen Haftungsgefahren für Unternehmer im angloamerikanischen Rechtskreis seinen Ursprung und wird dort mit „Asset Protection“ umschrieben. Allgemein geht es hier um den Schutz des Vermögens vor Haftungsansprüchen und Vollstreckungen seitens der (betrieblichen) Gläubiger.

Dies ist jedoch weder im angloamerikanischen Raum noch in Deutschland unproblematisch. Es geht nicht um unseriöse „Thekenmodelle“ der Art, dass noch kurz vor der Insolvenz Vermögenswerte ins Ausland verschoben werden. Hier drohen Strafen (§§ 283 ff StGB) und die Rückgängigmachung durch Insolvenzanfechtung. Nicht zielführend sind auch Gestaltungen, die das Vermögen zwar vor den Gläubigern schützen, jedoch konfiskatorische Steuerwirkungen zeitigen.

Grundsätzlich gibt es im deutschen Recht die folgenden Ansatzpunkte und Strategien:

  • Einsatz haftungsbeschränkender Gesellschaftsformen (7)
  • Haftungsvermeidung (8-10)
  • Schaffung von pfändungsfreiem Vermögen beim Unternehmer (11)
  • Vermögensverlagerung (12)

Beratung: In den folgenden Kapiteln schildere ich typische Risikofelder und o.g. Haftungsvermeidungsstrategien. Bei der konzeptionellen Umsetzung entsprechender Strategien stehe ich Ihnen als Rechtsanwalt und Steuerberater zu Seite.

(7) Haftungsbeschränkende Gesellschaftsformen

Gesellschaftsformen mit Haftungsbeschränkung

Unser deutsches Recht stellt dem Unternehmer hinlänglich Gesellschaftsformen zur Verfügung, die die persönliche Haftung der Gesellschafter begrenzen (GmbH, GmbH & Co. KG, AG).

Im Einzelunternehmen haftet der Unternehmer dagegen per se mit seinem ganzen Vermögen für betriebliche Schulden. Für die Haftung macht es keinen Unterschied, ob das Vermögen im Betrieb gebunden ist oder ob es sich um privates Vermögen des Unternehmers handelt. Einer unbeschränkten Haftung kann hier nur durch eine Vermögensverlagerung entgegengewirkt werden.

Die gleiche umfassende persönliche Haftung greift bei dem Gesellschafter einer BGB Gesellschaft, einer OHG sowie dem Komplementär einer Kommanditgesellschaft. Bei der BGB Gesellschaft und der OHG kommt verschärfend hinzu, dass jeder Gesellschafter die volle Mitverantwortung für das Handeln seiner Mitgesellschafter trägt.

In der Praxis haben sich daher die Haftung des Gesellschafters begrenzende Gesellschaftsformen wie die GmbH oder GmbH & Co. KG durchgesetzt. Diese beiden Formen bieten im Ergebnis einen gleichwertigen Schutz der Gesellschafter vor einer persönlichen Haftung. Unterschiede bestehen eher in steuerlicher Hinsicht.

Die Grenzen der  Haftungsbeschränkung sind erreicht, wenn der Gesellschafter seine gesetzliche Einlage nicht ordnungsgemäß erbracht oder er sich diese wieder hat zurückzahlen lassen . In diesen Fällen sieht das Gesetz eine Innenhaftung gegenüber der GmbH vor, deren Höhe jedoch grundsätzlich auf die gesellschaftsvertragliche Hafteinlage beschränkt ist. Zu beachten ist zusätzlich die Haftung für die Einlage der Mitgesellschafter (§ 24 GmbHG).

Gravierender, weil der Höhe nach grundsätzlich unbegrenzt, ist eine

  • Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter bei Rechtsformmissbrauch

Im Falle des Missbrauchs des Institutes der Haftungsbeschränkung sieht die Rechtsprechung eine unbeschränkte Außenhaftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern vor. Eine solche greift jedoch nur in ganz eng begrenzten Ausnahmefällen, wie z.B. bei einer Vermischung des Vermögens von GmbH und Gesellschafter – vor allem in Verbindung mit einer undurchsichtigen Buchführung. Diese Missbrauchshaftung ist kontrollierbar, da sie auf Vorsatz basiert.

  • ggf. unbeschränkte persönliche Steuerhaftung bei der Betriebsaufspaltung 

Zu einer unbeschränkten persönlichen Steuerhaftung kann es auch bei hybriden Gesellschaftskonstruktionen wie der Betriebsaufspaltung kommen. Diese basiert auf nicht geplanten Ereignissen (Insolvenz) bzw. Entwicklungen im familiären Bereich (Erbfolge). Deren Folgen werden oft zu spät erkannt. Bei der Betriebsaufspaltung sind daher ggf. weitere Absicherungen geboten.

Beratung: Eine funktionierende haftungsbeschränkende Gesellschaftsform stellt die Grundlage des Vermögensschutzes für das Privatvermögen dar. Ich erstelle Ihnen eine Analyse Ihrer persönlichen Haftungssituation mit entsprechenden Vorschlägen zur Haftungsvermeidung einschließlich der zur Umsetzung erforderlichen Verträge und Maßnahmen.

Weiterführende Hinweise

Bei der Betriebsaufspaltung wird die Betriebsimmobilie nicht in das Eigentum der Gesellschaft übertragen, sondern vom Gesellschafter persönlich gehalten und nur an die operative Gesellschaft, die meist in der Rechtsform einer GmbH betrieben wird, vermietet. Ziel dieser Konstruktion ist vor allem, die betriebliche Immobilie vor einer betrieblichen Haftung zu schützen. Dabei wird oft übersehen, dass dabei über eine persönliche Inanspruchnahme des Gesellschafters/Eigentümers der vermieteten Immobilie über die Hintertür gar eine Haftung in unbegrenzter Höhe droht.Zum einen kann es zu einer Einkommenssteuerhaftung kommen. Bei einer Betriebsaufspaltung stellt die vermietete Immobilie meist steuerliches Betriebsvermögen dar. Die Betriebsaufspaltung kann durch bestimmte Ereignisse (z.B. Insolvenz der Betriebs GmbH und ggf. auch bei der Erbfolge) beendet werden. Die Folge ist eine steuerpflichtige Entnahme der Immobilie und des GmbH-Anteils. Für diese Einkommenssteuer haften Gesellschafter, die die Immobilie an die GmbH vermietet haben, höchstpersönlich.Weiter droht eine Umsatzsteuerhaftung des Eigentümers der Immobilie. Bei der Betriebsaufspaltung liegt im Regelfall eine umsatzsteuerliche Organschaft vor, bei der der Organträger, d.h. hier der vermietende Eigentümer, die Umsatzsteuer für die GmbH abzuführen hat.In guten Zeiten führt die GmbH in der Praxis quasi im abgekürzten Zahlungsweg direkt an das Finanzamt ab – meist solange, bis die Insolvenz über das Vermögen der GmbH eröffnet ist. Ab dann haften die Gesellschafter/Eigentümer der Immobilie unbeschränkt für die Umsatzsteuer der Betriebs GmbH. Die Umsatzsteuer kann dann den Gesellschafter gravierend treffen, wenn z.B. die Betriebs GmbH die Umsatzsteuer aus dem Kauf von Waren beim Finanzamt geltend gemacht hat, die Waren infolge der Insolvenz nicht bezahlt hat. Das Finanzamt macht dann die von der GmbH gezogene Vorsteuer rückgängig. Der Rückforderungsanspruch richtet sich jedoch nicht mehr gegen die insolvente  GmbH, sondern gegen den Gesellschafter/Eigentümer der vermieteten Immobilie.

(8) Vermeidung Gesellschafterhaftung

Haftungsabwehr: Gesellschafterhaftung

Die Rechtsform der GmbH impliziert, dass die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der GmbH auf ihre Einlagen beschränkt ist. Nichtsdestotrotz droht im Falle einer GmbH-Insolvenz den Gesellschaftern in einer Reihe von Fällen eine persönliche Inanspruchnahme entweder seitens des Insolvenzverwalters oder der Bank.

Dabei sind drei Fallgruppen zu unterscheiden.

Die ersten beiden Fallgruppen betreffen Ansprüche der GmbH gegen den Gesellschafter, seien es

  1. normale schuldrechtliche Ansprüche (z.B. aus Darlehen) im Rahmen von langjährigen Geschäftsbeziehungen zwischen der GmbH und den Gesellschaftern, oder solche aufgrund einer
  2. gesetzlichen Haftung des Gesellschafters, z.B. bei fehlender oder mangelhafter Erbringung seiner Einlage.Es ist Aufgabe des Insolvenzverwalters, diese Ansprüche der GmbH beim Gesellschafter zu liquidieren.
  3. Die dritte Fallgruppe betrifft Ansprüche von Banken aus einer vom Gesellschafter vertraglich übernommenen Haftung.

Diese Fallgruppen erfordern jeweils unterschiedliche Strategien zur Haftungsabwehr.

Beratung: Hier biete ich Ihnen eine Überprüfung der jeweiligen Risiken und Abwehrstrategien an. Im Rahmen der Fallgruppe 3. überprüfe ich speziell die Kreditunterlagen und zwar entweder vor Unterzeichnung oder ggf. danach bei bereits hingegebenen Sicherheiten zwecks Verhandlungen mit den Banken über eine Limitierung der Sicherheiten.

Weiterführende Hinweise
Fallgruppe 1: Aus der langjährigen Rechtsbeziehung zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern resultieren allgemeine schuldrechtliche Forderungen zugunsten der GmbH. Typischer Fall ist der Anspruch auf Rückzahlung eines Darlehens, das die GmbH dem Gesellschafter gegeben hat bzw. Ansprüche aus einem Verrechnungskonto.Beispiel: In der Praxis kommt es nicht selten vor, dass die GmbH für einen Gesellschafter-Geschäftsführer private Rechnungen, z.B. laufende Versicherungsprämien, zahlt oder der Gesellschafter sich schlicht und einfach ohne Rechtsgrundlage Geld aus der GmbH entnimmt, was er nicht darf. All diese Vorgänge werden als Rückzahlungsverpflichtung auf ein Verrechnungskonto des Gesellschafters gebucht, das über die Jahre mit Zins- und Zinseszins auf erkleckliche Beträge anwachsen kann, ohne dass die Beteiligten dem anfänglich eine große Bedeutung schenken. Virulent wird diese Forderung der GmbH gegen den Gesellschafter erst in der Krise. In der Insolvenz wird der Insolvenzverwalter die Forderungen der GmbH gegen den Gesellschafter aus dem Verrechnungskonto sofort einziehen!Fallgruppe 2: Daneben kann der Gesellschafter eine Reihe von gesetzlichen Haftungstatbeständen verwirklichen. Die Struktur der Haftung des Gesellschafters unterscheidet sich grundlegend von der des Geschäftsführers, der vor allem aus der Verletzung seiner Pflichten bei der Führung des Betriebs haftet. Bei Gesellschaftern steht eine gesetzliche Haftung typischerweise im Zusammenhang mit Fehlern bei der Kapitalaufbringung bei Gesellschaftsgründung oder Verstößen gegen das Gebot des Kapitalerhaltes.Eine ordnungsgemäße Erbringung der Einlage bei der GmbH verlangt, dass der Gesellschafter das Stammkapital zur freien Verfügung der Geschäftsführung zahlt. Die Fälle der missglückten Einlage nehmen in der Rechtsprechung breiten Raum ein. Sie betreffen z.B. Fälle, in denen der Gesellschafter auf ein im Debit geführtes Konto zahlt, wenn die Bank den Einzahlungsbetrag mit dem Kredit verrechnet. Probleme ergeben sich auch dann, wenn eine vereinbarte Bareinlage tatsächlich nicht bar, sondern als Sacheinlage oder durch Verrechnung erbracht oder sofort wieder an den Gesellschafter zurückgezahlt wird.

Bei einer Bareinlage muss der Geschäftsführer durch Bankbeleg oder Quittung nachweisen, dass die Zahlung tatsächlich geleistet wurde. Buchhaltungsunterlagen reichen als Nachweis nicht aus. Der Insolvenzverwalter wird in der Regel den Nachweis über die Erbringung der Einlage für viele Jahre zurück verlangen. Der Einlageanspruch verjährt grundsätzlich in zehn Jahren, jedoch nicht vor dem Ablauf von sechs Monaten ab Eröffnung der Insolvenz (§ 19 Abs. 6 GmbHG).

Das Kapitalerhaltungsgebot (§ 30 GmbHG) verbietet es, das zur wertmäßigen Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen wieder an die Gesellschafter zurückzuzahlen. Verboten sind Gewinnausschüttungen bzw. sonstige Leistungen, die ihre Ursache in dem Gesellschaftsverhältnis haben. Zahlungen, denen eine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, sind hingegen erlaubt. Bei einer Verletzung dieses Gebotes sind der Gesellschafter und ggf. auch die Mitgesellschafter zur Rückerstattung der Zahlung verpflichtet. Neben dem Gesellschafter haftet auch der Geschäftsführer, der die Auszahlung an den Gesellschafter vornimmt.

Fallgruppe 3: Eine weitaus größere Haftungsgefahr in der Praxis droht Gesellschaftern oft aus höchstpersönlich eingegangenen vertraglichen Pflichten bei der Gewährung von Darlehen an die Gesellschaft.

Dies hängt damit zusammen, dass Banken bei einer Kreditvergabe an eine GmbH neben dinglichen Sicherungen zusätzliche persönliche Sicherheiten der Gesellschafter verlangen. Ins Auge fallen noch die offen vom Gesellschafter geforderten Bürgschaften für Betriebskredite.

Weitaus tückischer sind persönliche Rückzahlungsverpflichtungen, die der Gesellschafter eingeht, ohne es zu bemerken.

Räumt ein Gesellschafter der Bank für einen Kredit an seine Gesellschaft eine Grundschuld auf seinem Grundstück ein, geht er typischerweise davon aus, dass nur sein Grundstück verhaftet ist und die Bank ihn darüber hinaus nicht persönlich mit weiterem Vermögen in Haftung nehmen kann. In dem Vertragsbündel, und zwar speziell in der Grundschuldbestellungsurkunde findet sich jedoch meist versteckt eine Regelung, wonach der Gesellschafter sich zusätzlich persönlich für die Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Im Zusammenhang damit unterwirft er sich zu allem Übel dann auch noch der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen. Aus dieser Unterwerfungsklausel in der notariellen Urkunde ist die Bank berechtigt, bei Nichtbedienung des Kredites durch die Gesellschaft sofort die Vollstreckung gegen den Gesellschafter persönlich einzuleiten, ohne dass es noch eines gerichtlichen Prozesses bedarf.

Verbreitet sind auch Bürgschaften von Angehörigen. Banken, Lieferanten und andere Kreditgeber verlangen oft die direkte Mitschuldnerschaft oder die Bürgschaft von Ehegatten, Kindern oder sonstigen Verwandten. Solche Sicherheiten können in Ausnahmefällen sittenwidrig und damit unwirksam sein. Darauf sollte man sich jedoch nicht verlassen und diese grundsätzlich zurückweisen. Gravierend sind die Folgen einer Bürgschaft z.B. des Ehepartners, wenn werthaltiges privates Vermögen bei diesem angesiedelt ist. Das Modell des Haftungsschutzes durch Vermögensverlagerung (12) funktioniert nur, wenn der Ehepartner des haftenden Gesellschafter-Geschäftsführers konsequent aus der Haftung herausgehalten wird.

(9) Vermeidung Geschäftsführerhaftung

Geschäftsführerhaftung

Das Thema Haftungsbeschränkung bei der GmbH betrifft vom Prinzip nur die Gesellschafter, deren Haftung auf ihre Einlage beschränkt ist und die – bis auf eng begrenzte Ausnahmen – keiner gesetzlichen Haftung für die Schulden der GmbH unterliegen. Es betrifft nicht den Geschäftsführer, der in ein engmaschiges System von eigenen Pflichten eingebunden ist, bei deren Verletzung er wie ein ganz normaler Schuldner mit seinem Privatvermögen haftet.

Bei den Pflichten des Geschäftsführers ist grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Innenpflichten und Außenpflichten, zumal bei den Innenpflichten durch vorsorgende Maßnahmen teilweise eine Haftungsreduzierung möglich ist.

Die Innenpflichten gegenüber der eigenen GmbH werden von beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführern meist nicht ernst genommen, da Schadensersatz aus der Verletzung dieser Pflichten grundsätzlich nur von der von ihnen kontrollierten GmbH selbst geltend gemacht werden kann. Das ändert sich schlagartig im Falle der Insolvenz. Dann ist der Insolvenzverwalter aufgerufen, die Ansprüche der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer zu liquidieren.

Außenpflichten gegenüber Dritten bestehen bei Insolvenzverschleppung, aber auch aufgrund von speziellen Haftungstatbeständen gegenüber bestimmten Institutionen wie dem Finanzamt und den Krankenkassen. Virulent werden diese Pflichten meist erst in der Krise der Gesellschaft.

Beratung: In juristischer Hinsicht gehört es mit zu den größten Herausforderungen eines GmbH Geschäftsführers, im wohlverstandenen eigenen Interesse ein Konzept zu entwickeln, wie er mit diesen zahlreichen ihm aufoktroyierten Pflichten umgeht. Sollten Sie Interesse an einer Implementierung effektiver Haftungsschutzmodelle oder Rückfragen zu einzelnen Punkten haben, sprechen Sie mich bitte an. Im Folgenden gebe ich zunächst eine grobe Übersicht über die Innenpflichten und den Möglichkeiten der Haftungsreduzierung bei diesen und anschließend über die Außenpflichten.

Weiterführende Hinweise

ÜBERSICHT: MAßNAHMEN ZUR HAFTUNGSREDUZIERUNG
TIPP 1 Das oberste Prinzip der Haftungsvermeidung für den Geschäftsführer besteht logischerweise darin, sich gesetzeskonform zu verhalten und einschlägige Pflichtverletzungen zu vermeiden. Das setzt allerdings voraus, dass der Geschäftsführer mit den Anforderungen vertraut ist. Zwecks näherer Information und Vermeidung unnötiger Fehler wird der Pflichtenkatalog für den Geschäftsführer unten näher dargestellt. In der Praxis reicht das jedoch meist nicht aus – nicht nur weil die Anforderungen an ihn sehr hoch sind, sondern auch weil er im Mittelstand meist auch Gesellschafter ist und in der Krise im Rahmen seiner Rettungsbemühungen die Haftungsnormen meist überstrapaziert.Tipp 2 Auf jeden Fall zu beachten sind die Möglichkeiten zur Minderung der Pflichtenanforderungen. Eine Minderung ist allerdings nur bei den Innenpflichten und auch hier nur in begrenztem Rahmen möglich. Ansatzpunkt sind Regelungen im Gesellschaftsvertrag, Anstellungsvertrag, Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sowie Vereinbarungen zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer.Trotz der begrenzten Möglichkeiten sollten Maßnahmen zur Minderung der Pflichtenanforderungen nicht nur vom Fremdgeschäftsführer ergriffen werden. Sie sollten auch vom beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht gering geschätzt werden, da eine Reihe von Situationen denkbar sind, in denen der Geschäftsführer die Kontrolle über die Gesellschaft verliert – angefangen vom Insolvenzfall, über die Veräußerung von Anteilen, Änderung der Mehrheitsverhältnisse bis zu dem Fall, dass sich Minderheitsgesellschafter gegen den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wenden. Nach § 47 (3) GmbHG hat der Gesellschafter bei Beschlüssen über die Einleitung eines Rechtsstreites gegen ihn kein Stimmrecht! (s.u.)TIPP 3 Quasi als letzten Ausweg für den Fall der Fälle, dass alle Maßnahmen zur Vermeidung einer Haftung nicht fruchten sollten (was in der Praxis nicht ausgeschlossen werden kann), sollte der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Vermögensverlagerung erwägen. Wegen der gesetzlichen Anfechtungsfristen setzt dies ein Handeln rechtzeitig vor einer Krise – optimal sind mindestens vier Jahre – voraus.

INNENPFLICHTEN:

Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung gem. § 43 Abs. 1 GmbHG

Das GmbH Gesetz ordnet in § 43 (1) für den Geschäftsführer die Generalpflicht an, in den Angelegenheiten der GmbH, die ihm durch Gesetz, Satzung und Anstellungsvertrag übertragen sind, die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns walten zu lassen. Verletzt er diese Pflicht, ist er der GmbH zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet (§ 43 (2) GmbHG).

Beispiele: Eingehen von unverhältnismäßig hohen Risiken, Überschreitung der Kompetenzen laut Anstellungsvertrag etc., Nichtbeantragung eines möglichen Kurzarbeitergeldes, Verletzung gesetzlicher Pflichten mit finanziellen Nachteilen für die GmbH.

Im Mittelstand, wo typischerweise ein oder ggf. zwei Gesellschafter-Geschäftsführer eine GmbH beherrschen, besteht für die Vorschrift wenig Verständnis. Diese Pflichten werden erst dann virulent, wenn sich Minderheitsgesellschafter gegen den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wenden und vor allem in der Insolvenz.

Das GmbH Gesetz sieht in § 47 (4) vor, dass ein Gesellschafter, der durch eine Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, kein Stimmrecht hat. Dasselbe gilt für die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit bzw. die Einleitung oder Erledigung eines Rechtsstreites gegenüber dem betroffenen Gesellschafter.

Beispiel: A ist Eigentümer einer in an eine GmbH verpachteten Immobilie. An der GmbH ist A mit 90 % und B mit 10 % beteiligt. Bei dem Gesellschafterbeschluss über die Verlängerung des Pachtvertrages ist A mit seinen Stimmanteilen von 90 % ausgeschlossen. Gleiches würde für einen Beschluss über einen Rechtsstreit aus dem Pachtvertrag oder die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gegen den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer wegen irgendwelcher Pflichtverletzungen gelten.

In der Insolvenz obliegt es dem Insolvenzverwalter, ggf. Ansprüche auf Schadensersatz aus schuldhaft schlechter Geschäftsführung gegen den Geschäftsführer geltend zu machen. Die Verjährungsfrist für diese Haftung beträgt fünf Jahre.

In Bezug auf diese Generalpflicht gem. § 43 (1) GmbHG sollte der GF vorsorgend Maßnahmen zur Haftungsbeschränkung ergreifen. Dabei sind zunächst vollumfänglich alle denkbaren Maßnahmen zur Haftungsminderung in Betracht zu ziehen, zumal die einzelnen Ansätze zur Haftungsreduzierung jeweils zwingenden gesetzlichen Beschränkungen unterliegen. Grenzen liegen dort, wo die Allgemeinheit bzw. Gläubiger eklatant geschädigt werden.

Aufgabenverteilung zwischen mehreren Geschäftsführern

Bei mehreren GF ist nicht nur aus arbeitstechnischen, sondern auch aus haftungstechnischen Gründen eine Aufgabenverteilung geboten. Diese führt allerdings nur dann zu einer Haftungsbegrenzung, wenn eine explizite Ressortverteilung in einer von der Gesellschafterversammlung (!) erlassenen Geschäftsführerordnung geregelt wurde. Eine Grenze besteht bei den Kardinalpflichten der Geschäftsführer wie die Verantwortung für die Buchhaltung, Steuererklärungen, Insolvenzanmeldepflicht, Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen etc. Hier ist auch der nicht zuständige Geschäftsführer zur Überwachung seines Kollegen verpflichtet mit der Folge, dass er bei Verletzung der Überwachungspflicht selbst haftet.

Haftungsfreistellung durch Gesellschafterbeschluss bzw. Weisung

Da es um eine Haftung gegenüber der GmbH geht, entfällt diese grundsätzlich, wenn das oberste Organ der GmbH, die Gesellschafterversammlung, den Geschäftsführer angewiesen hat, bestimmte Maßnahmen zu ergreifen. Bei Risikogeschäften und andere Zweifelsfällen sollte der Geschäftsführer daher auf eine Weisung der Gesellschafterversammlung bestehen; allerdings muss der Geschäftsführer vorher die Gesellschafter ggf. umfassend über Risiken informiert haben.

Der Geschäftsführer muss den Weisungen der Gesellschafter dann nicht Folge leisten, wenn diese die Verletzung gesetzlicher Vorschriften wie die Pflicht zur Insolvenzanmeldung oder Verletzung von Strafgesetzen zur Folge haben. Diesen Pflichten hat der Geschäftsführer in Eigenverantwortung nachzukommen. Das gilt ebenso für die Kapitalerhaltungsvorschriften (s.u.).

Reduzierung des Verschuldensmaßstabes

Der Haftungsmaßstab rekurriert auf die Sorgfalt eines „ordentlichen Geschäftsmannes“. Dieser Verschuldensmaßstab kann grundsätzlich reduziert werden (Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit). Strittig ist allerdings, ob darüber hinaus auch die Haftung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden kann und wo (im Anstellungsvertrag oder in der Satzung) ein solcher Ausschluss vorzunehmen ist.

Verkürzung der Haftungshöchstgrenzen bzw. der Verjährungsfrist

Die Haftung kann durch eine vorsorgende Vereinbarung im Anstellungsvertrag zusätzlich auf bestimmte Höchstsummen (z.B. 100.000,- € oder das 10-fache des Geschäftsführergehaltes) beschränkt werden. Ebenso kann die Verjährungsfrist für diese Anspräche verkürzt werden.

Nachträgliche Entlastung durch Gesellschafterbeschluss

Üblicherweise wird dem Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Feststellung des Jahresabschlusses von der Gesellschafterversammlung Entlastung erteilt.

Der betroffene Gesellschafter-Geschäftsführer hat bei dem Beschluss allerdings kein Stimmrecht, sodass selbst eine beherrschende Stellung in der Gesellschaft nicht hilft, wenn die anderen Gesellschafter die Entlastung verweigern sollten.

Nachträgliche Generalbereinigung

Diese ist vergleichbar mit der Entlastung. Im Unterschied dazu handelt es sich hierbei um nicht um einen einseitigen Beschluss der Gesellschafterversammlung, sondern um einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Geschäftsführer mit dem Inhalt, dass die GmbH auf alle denkbaren Ersatzansprüche in der Vergangenheit verzichtet. Die Generalbereinigung greift weiter als die Entlastung, als diese unabhängig davon vereinbart werden kann, ob bei Vertragsabschluss bestimmte Pflichtverletzungen des Geschäftsführers überhaupt erkennbar waren. Die Grenze für eine Generalbereinigung liegt dort, wo Gläubigerschutzvorschriften oder das Gesetz tangiert werden.

Pflicht zur Stammkapitalerhaltung gem. § 43 Abs. 3 GmbHG

Hierbei handelt es sich um den Sonderfall der o.g. Innenpflicht, als es um das Gebot der Kapitalerhaltung und das Verbot der Einlagenrückgewähr (§ 30 GmbHG) geht. Zahlt der Geschäftsführer das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen an einen Gesellschafter aus, ist er verpflichtet, der GmbH den ausgezahlten Betrag zu ersetzen. Er haftet insoweit neben dem Gesellschafter, der den Betrag erhalten hat. Erlaubt sind dagegen Zahlungen an Gesellschafter, die durch einen vollwertigen Gegenleistungsanspruch oder einen Rückgewähranspruch gegen die Gesellschaft gedeckt sind. Besonders in Krisenzeiten muss der Geschäftsführer bei Auszahlungen an Gesellschafter ohne vollwertigen Gegenanspruch laufend prüfen, ob unter Berücksichtigung aller Verbindlichkeiten das Vermögen der Gesellschaft ausreicht, um das Stammkapital abzudecken.

In Bezug auf Gesellschaftsdarlehen, die die GmbH an einzelne Gesellschafter gewährt, ist auf Folgendes zu achten: Soweit das Stammkapital gefährdet ist, muss der Geschäftsführer eine Solvenzprüfung des Gesellschafters durchführen und sich vergewissern, dass dieser bei Fälligkeit auch zur Rückzahlung des Darlehens in der Lage ist. Im Zweifel muss er vom Gesellschafter die Stellung von Sicherheiten verlangen.

Im Unterschied zur Generalpflicht gem. § 43 Abs. 1-2 GmbHG (s.o.) kann auf den Ersatzanspruch zur Erhaltung des Stammkapitals gem. § 43 (3) GmbHG nicht durch Gesellschafterbeschluss verzichtet werden, soweit dieser zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Auch eine Reduzierung des Verschuldensmaßstabes ist hier nicht möglich.

Ein Sonderfall ist die Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens (eines Darlehens, das der Gesellschafter an die GmbH gegeben hat) an die GmbH. Nach einer Gesetzesänderung in 2008 durch das MoMiG darf der Geschäftsführer das von einem Gesellschafter hingegebene Darlehen grundsätzlich auch in der Krise der Gesellschaft wieder an diesen zurückzahlen. Eine Grenz ist dann gegeben, wenn gerade die Rückzahlung des Darlehens zur Zahlungsunfähigkeit der GmbH führen würde (gem. § 64 S. 3 GmbHG; s.u.) bzw. bereits die Insolvenz eröffnet wurde. Zu beachten ist jedoch eine mögliche Insolvenzanfechtung.

AUSSENPFLICHTEN

Pflicht zur rechtzeitigen Insolvenzanmeldung gem. § 15 a InsO und Haftung aus unerlaubter Handlung gem. § 823 Abs. 2 BGB

Zu den zentralen Pflichten eines Geschäftsführers gehört es, im Falle der Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit der GmbH bzw. GmbH & Co. KG unverzüglich, spätestens jedoch nach Ablauf von drei Wochen die Insolvenz anzumelden. Verstößt der Geschäftsführer gegen diese Pflicht, ist er grundsätzlich zum Schadensersatz verpflichtet.

Dabei wird zwischen der Haftung gegenüber den Alt- und den Neugläubigern unterschieden. Neugläubiger können ihren Schaden direkt gegen den Geschäftsführer geltend machen, während der Schaden der Altgläubiger vom Insolvenzverwalter liquidiert wird.

Unterschiedlich ist auch der Umfang des Schadensersatzes: Bei Altgläubigern, die bereits vor Eintritt des Insolvenzgrundes Gesellschaftsgläubiger waren, haftet der Geschäftsführer für den Schaden, der dadurch entsteht, dass deren Forderungen durch die Fortdauer der Krise weniger Wert geworden sind. Zu ersetzen ist der Quotenschaden, d.h. der Betrag, um den sich die Insolvenzquote durch die nicht rechtzeitige Insolvenzanmeldung verringert hat.

Neugläubiger, d.h. Gläubiger, die ihren vertraglichen Anspruch erst nach dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem der Geschäftsführer den Insolvenzantrag hätte stellen müssen, sind voll zu entschädigen und zwar so, als hätten sie nie mit der insolventen GmbH kontrahiert.

Zahlungsverbot in der Krise der Gesellschaft gem. § 64 Abs. 1 S. 1 GmbHG

Diese Vorschrift, die die Masseschmälerung verhindern will, stellt ein scharfes Schwert gegen den Geschäftsführer dar. Nimmt er nach Eintritt der Insolvenzreife der Gesellschaft Zahlungen vor, ist er persönlich der GmbH zum Ersatz verpflichtet (Innenhaftung!), wenn die Zahlungen nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind, z.B. nicht zwingend zum Fortbestand der GmbH erforderlich waren. Ab diesem Zeitpunkt hat der Geschäftsführer eine Verkürzung der Masse durch eine bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu vermeiden.

Beispiel: Die Abführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung bzw. rückständiger Lohnsteuer ist gem. BGH v. 25.1.2011 – II ZR 196/09 dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar. 

http://www.rechtslupe.de/wirtschaftsrecht/gesellschaftsrecht/geschaeftsfuehrerhaftung-fuer-gezahlte-steuern-und-sozialversicherungsbeitraege-327099

Es ist nicht maßgeblich, ob der Geschäftsführer tatsächlich die Überschuldung bzw. Zahlungsunfähigkeit erkannt hat. Entscheidend ist deren objektive Erkennbarkeit. Ein entsprechendes Verschulden des Geschäftsführers wird bei Veranlassung von Zahlungen nach Insolvenzreife grundsätzlich vermutet. Bei Krisenanzeichen muss er vor einer Zahlung fachkundigen Rat einholen, um sich zu entlasten.

Beispiel für die Brisanz dieser Vorschrift: Selbst Kundenzahlungen können verbotene Zahlungen seitens des Geschäftsführer darstellen, soweit der Geschäftsführer sie angemahnt hat, auf dieses Konto zu zahlen, wenn das Bankkonto im Soll ist und die Zahlung nur den Kredit bei der Bank mindert. 

Der Insolvenzverwalter geht in der Praxis hierbei so vor, dass er von dem Geschäftsführer standardmäßig nach den Bankauszügen alle einschlägigen Zahlungen zurückfordert, die dieser nach Eintritt der Insolvenzreife vorgenommen hat. Dabei tendieren die Insolvenzverwalter dazu, zum Nachteil des Geschäftsführers einen frühen Zeitpunkt der Insolvenzreife anzunehmen.

Beratung: Hier lohnt es sich durchaus, mit dem Insolvenzverwalter über den Zeitpunkt der Insolvenzreife und über die Einhaltung der Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Kaufmanns zu streiten.

Verbot von Zahlungen an Gesellschafter, die die Zahlungsunfähigkeit der GmbH begründen (§ 64 Satz 3)

Nach § 64 Satz 3 haftet der Geschäftsführer für die Herbeiführung der Insolvenz, wenn diese gerade durch eine bestimmte Zahlung verursacht wurde.

Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen gem. § 266a StGB, § 823 (2) BGB

Der Geschäftsführer haftet strafrechtsbewehrt nach § 266a StGB persönlich bei Nichtabführung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung. Sozialversicherungsbeiträge sind – im Unterschied zur Lohnsteuer – selbst dann zu entrichten, wenn die Löhne nicht ausgezahlt wurden.

Pflicht zur Abführung von Steuern und Haftung gem. §§ 34, 69 AO

Für den Geschäftsführer besteht die grundsätzliche Pflicht zur gleichmäßigen Tilgung von Unternehmenssteuern (z.B. Umsatzsteuer, Gewerbesteuer) einerseits und sonstigen Verbindlichkeiten andererseits. Andere Verbindlichkeiten dürfen, soweit sie noch nicht fällig sind, überhaupt nicht und bei Fälligkeit nur in Relation mit den fälligen Steuerverpflichtungen gleichmäßig getilgt werden.

Lediglich bei der Lohnsteuer trifft den Geschäftsführer eine noch weitergehende Pflicht zu vorrangiger Zahlung. Daher sollte, wenn die liquiden Mittel nicht ausreichen, die Lohnsteuer auf die Löhne zu zahlen, der Geschäftsführer zum Mittel der Lohnkürzung greifen, um die auf gekürzten Lohn entfallende Lohnsteuer zahlen zu können.

Der Geschäftsführer haftet, wenn er z.B. vorgenannte Pflichten aus dem Steuerverhältnis grob fahrlässig verletzt, gegenüber dem Finanzamt persönlich auf die Zahlung der Steuern. Daher spielt das Risikomangement bei den Steuern gerade auch für den Geschäftsführer eine herausragende Rolle.

http://www.liechtenstein-journal.li/assets/files/Beitraege/0109_02.pdf

(10) Vermeidung Insolvenzanfechtung

Vermögensschutz im Insolvenzfall und Insolvenzanfechtung

In meiner anwaltlichen und steuerrechtlichen Praxis stelle ich immer wieder fest, dass Unternehmer bei ihrer Vermögensvorsorge und der Absicherung des Alters das Risiko des unternehmerischen Scheiterns bis hin zur Insolvenz unterschätzen. Erfahrungsgemäß führt eine Insolvenz in der Regel auch zu gravierenden Einschnitten in das Privatvermögen des Gesellschafters bzw. Geschäftsführers einer GmbH.

Gerade erfolgreiche Unternehmer versäumen es, rechtzeitig Vorsorge zu treffen. Typisch hierfür ist der Fall der Familie Schlecker, die angesichts eines jahrelang florierenden Geschäftsmodells ihrer Drogeriekette wenig Anlass für vorsorgende Vermögensübertragungen gesehen hatte. Die dann zu spät erfolgten Übertragungen von Vermögen wie z.B. der Familienvilla wurden vom Insolvenzverwalter erfolgreich angegangen.

http://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-dienstleister/vor-der-insolvenz-schlecker-hat-grundstueck-schenkung-frueh-offengelegt/6804026.html

http://www.stern.de/wirtschaft/news/medienbericht-schlecker-zahlt-wohl-millionen-an-insolvenzverwalter-1968005.html

Das alles führt zu der entscheidenden Frage, warum eine GmbH nicht vor solchen Konsequenzen schützt, wo die Fehler liegen und wie diesen ggf. vorgebeugt werden kann.

 

Weiterführende Hinweise

Ausgangspunkt für die Insolvenzanfechtung ist der Umstand, dass im Regelfall im insolventen Unternehmen kaum noch verwertbare Aktiva. Insolvenzverwalter konzentrieren sich in dieser Situation darauf, Haftungsansprüche der GmbH gegen Geschäftsführer und Gesellschafter geltend zu machen.Da mit der Unternehmensinsolvenz jedoch meist auch eine Vermögenslosigkeit der Gesellschafter einhergeht, sollte man annehmen, dass die Geschichte hier zu Ende ist und der „Kaiser sein Recht verwirkt“ hat. Wäre da nicht das Institut der Insolvenzanfechtung.Dabei geht es darum, dass im Vorfeld der Insolvenz Vermögenswerte an Dritte, oft Angehörige, übertragen, sprich „verschoben“, wurden. Im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger sollen diese wieder zur Insolvenzmasse zurückgeholt werden, was zunächst voraussetzt, dass der Insolvenzverwalter diese Übertragungen anficht und die Vermögenswerte von dem Vermögensempfänger zurückfordert.Welche Zahlungen bzw. Vermögensübertragungen sind anfechtbar? Die Insolvenzordnung regelt in §§ 129 ff detailliert, wann eine Vermögensübertragung anfechtbar ist. Dabei sind im Wesentlichen drei Kriterien maßgeblich:Da ist zum einen das Zeitkriterium. Je kürzer der zeitliche Abstand ist, in welchem die Übertragung vor Insolvenzeröffnung stattgefunden hat, desto größer sind die Anfechtungsmöglichkeiten.

Ein weiteres Kriterium ist die Person des Vermögensempfängers. Rechtssichere Übertragungen an Angehörige unterliegen gesteigerten Anforderungen.

Schließlich kommt es darauf an, ob der übertragende Eigentümer mit Gläubigerbenachteiligungsabsicht (ggf. mit Wissen des Empfängers) gehandelt hat.

Vereinfacht gilt Folgendes:

  • Vermögensübertragungen, die bis 3 Monate vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung stattgefunden haben, sind in der Regel ohne große Schwierigkeiten anfechtbar (§ 130 – § 132 InsO)
  • Entgeltliche Übertragungen an Angehörige, die bis zu 2 Jahren vor Insolvenzanmeldung stattgefunden hat, sind ebenfalls ohne große Probleme anfechtbar (§ 133 (2) InsO)
  • Unentgeltliche Übertragungen an Angehörige, d.h. Schenkungen, wie sie typischerweise zwischen Angehörigen vorkommen, sind 4 Jahre rückwirkend anfechtbar (§ 134 InsO)
  • Bei Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist die Übertragung 10 Jahre rückwirkend anfechtbar. Dieser Fall liegt vor, wenn der Gemeinschuldner die Übertragung in der Absicht vorgenommen hatte, seine Gläubiger zu benachteiligen und der Empfänger der Leistung diese Absicht kannte – was vermutet werden kann, wenn er die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners kannte.
  • Ein Sonderfall sind Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen oder wirtschaftlich gleichgestellte Forderungen: Die Anfechtungsfrist beträgt 1 Jahr bei Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen und 10 Jahre bei der Gewährung von Sicherheiten für das Darlehen.

Anfechtungsprozesse können äußerst missliebig sein. Der Vermögensempfänger muss bei Erfolg das erhaltene Vermögen an den Insolvenzverwalter zurückgewähren. Hat der Empfänger für die Übertragung des Vermögens eine Vergütung gezahlt, droht zusätzlich deren Verlust. Nach erfolgreicher Anfechtung kann er die gezahlte Vergütung zwar gegen die Insolvenzmasse geltend machen, jedoch nur noch als Insolvenzforderung, die in der Praxis zu großen Teilen oder ganz ausfällt.

Unwirksame Sicherheiten und Übertragungen: Geben Angehörige oder nahestehende Personen einem Unternehmen finanzielle Hilfen, wird oft übersehen, dass man diese von Beginn an durch vorhandene Sicherheiten (Maschinen, Kundenforderungen etc.) absichern sollte. Nachträglich gewährte Sicherheiten sind meist anfechtbar.

Nicht selten räumen Gesellschaften zwar zeitnah, jedoch ohne fachkundige Beratung Dritten Sicherheiten für Darlehen ein. Sind diese (sehr fehleranfälligen) Sicherheitengewährungen rechtlich nicht wirksam, bedarf es noch nicht einmal einer Insolvenzanfechtung. Der Insolvenzverwalter kann diese Sicherheiten ohne Anfechtung wieder zur Masse zurückholen.

Vorsorgende Übertragungen: Um Vermögensübertragungen insolvenzfest zu machen und sich nicht Strafvorwürfen auszusetzen, ist daher eine rechtzeitige Übertragung, d.h. bei Schenkungen spätestens 4 Jahre vor einem möglichen Antrag auf Insolvenz und vor einer finanziellen Krise des Übertragenden vorzunehmen. Die Anfechtungsfrist kann auf 2 Jahre verkürzt werden, wenn Übertragungen an Angehörige entgeltlich gestaltet werden (z.B. in der Form der Güterstandsschaukel, bei der der Güterstand der Zugewinngemeinschaft zunächst aufgelöst wird und die Vermögensübertragung in Anrechung auf den Zugewinnausgleichsanspruch des anderen Ehegatten erfolgt).

Beratung: Es kann nicht klar genug zum Ausdruck gebracht werden, dass die Übertragung an Angehörige ein präventives (!) Modell zum Vermögensschutz ist. Durch rechtzeitige und vorbeugende Beratung und Umsetzung in „guten Zeiten“ ist hier viel zu gewinnen.

Kriselt es bereits, ist ebenfalls eine anwaltliche Beratung zwecks Prüfung der o.g. Risiken und eventueller Gegenstrategien dringend geboten. Um überhaupt noch effektiv legale Gestaltungen vornehmen zu können, sollte die Beratung auf jeden Fall aber vor der dreimonatigen Anfechtungsfrist stattfinden.

(11) Schaffung von pfändungsfreiem Privatvermögen

Pfändungsfreies Privatvermögen

Alle Vermögensschutz-Modelle (Asset Protection Strategien) lassen sich vom Prinzip auf zwei Grundmodelle zurückführen:

Zunächst ist zu überprüfen, ob und inwieweit das Vermögen beim Unternehmer vollstreckungsfest ausgestaltet werden kann. Der Charme dieses Modells liegt darin, dass Übertragungen entbehrlich sind. Jedoch bieten sich hier nur bescheidene, wenn auch nicht zu vernachlässigende Möglichkeiten, die im Bedarfsfall jedoch als ein Vermögensschutz-Baustein genutzt werden sollten (s.u. mehr).

Ansonsten kommt als letzter Ausweg nur die Verlagerung des Eigentums am Vermögen auf einen anderen Rechtsträger in Betracht.

 

Weiterführende Hinweise

Nach deutschem Recht sind weniger Vermögensteile, sondern primär bestimmte Einkünfte pfändungs- und insolvenzfrei. Gesetzlich geregelt sind die pfändungsfreien Bezüge in §§ 850 f Zivilprozessordnung. 1045,- € pro Monat beim Ledigen sind z.Z. als Einkommen bzw. als Rente frei. Dieser Betrag erhöht sich für jeden weiteren Unterhaltspflichtigen und in bestimmten Sonderfällen. Es besteht auch die Möglichkeit, pfändungsfreies Einkommen aus übertragenem Vermögen zu beziehen, wenn dieses vorher rechtzeitig in nicht anfechtbarer Art und Weise übertragen wurde.Ausländische LebensversicherungenWas den Schutz von Kapitallebensversicherungen betrifft, so bleibt das deutsche Recht weit hinter dem der Schweiz und von Liechtenstein zurück. In der Vergangenheit sind daher Deutsche auf liechtensteinische Lebensversicherungen mit liechtensteinischem Vollstreckungsprivileg ausgewichen. In diesen Ländern genießen die Interessen der Altersvorsorge auch bei den Selbstständigen Vorrang vor den Interessen der Gläubiger. Ob und in welchem Umfang jedoch Deutsche in den Genuss des Vollstreckungsschutzes des liechtensteinischen Rechts bei Lebensversicherungen kommen, ist umstritten. Ein Vermögensschutz ist zumindest dann nicht erreichbar, wenn der Versicherungsvertrag durch eine deutsche Mittelsperson abgeschlossen wurde.Dagegen wird von der Versicherungswirtschaft als Werbeargument eingewandt, dass auch bei Nichtanerkennung des Vollstreckungsschutzes durch deutsche Gerichte durch die Verlagerung der Versicherung ins Ausland die Vollstreckung jedenfalls faktisch erschwert würde. Hier ist m.E. Vorsicht geboten, da ein Schuldner im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht gehalten ist, dem Insolvenzverwalter eine ordnungsgemäße Vollmacht zur Inbesitznahme seines im Ausland befindlichen Vermögens zu erteilen (OLG Koblenz, ZIP 1993,844; OLG Koblenz, ZIP 1986,658). Letztlich kann der Gemeinschuldner auch durch Zwangsmittel, z.B. durch einen Haftbefehl (AG Memmingen, ZIP 1993,204) zur Zusammenarbeit mit dem Insolvenzverwalter angehalten werden.Von der Verschleierung der ausländischen Lebensversicherung wird abgeraten, da dies strafbar sein kann (Vollstreckungsvereitelung gem. § 288 StGB; Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung gem. § 156 StGB).

Schutz der Altersversorgung nach deutschem Recht

Bemerkenswert ist, dass durch eine Gesetzesnovelle vom 1.4.2007 erstmalig auch in Deutschland ein gewisser Pfändungsschutz für die Altersversorgung des Unternehmers (§§ 851 c,d ZPO) geschaffen wurde. Geschützt werden hiernach allerdings nur Rentenversicherungen des Unternehmers, wenn auch nur in einem sehr eingeschränktem Rahmen, nicht jedoch Kapitallebensversicherungen.

Vermeidung eines pfändbaren Vermögensanfalls durch Erbgang

Die haftungsgefährdete Person sollte schließlich darauf achten, dass ihr durch Erbfall entweder kein Vermögen oder aber nur solches Vermögen zufällt, das nicht pfändbar ist. Insoweit kommen in Betracht:

  • Rentenvermächtnisse in Höhe des Pfändungsfreibetrages
  • Einräumung von unpfändbaren Wohnungsrechten
  • Vor- und Nacherbschaft mit vorsorgender Testamentsvollstreckung

Pflichtteilsansprüche können nur gepfändet bzw. verwertet werden, wenn sie anerkannt bzw. gerichtlich geltend gemacht sind. (§ 852 BGB). Der haftungsgefährdete Schuldner darf also nicht den Fehler machen, seinen Pflichtteil in irgendeiner Form geltend zu machen. Umstritten ist, ob die Ausschlagung der Erbschaft oder ein Pflichtteilsverzicht durch den Sozialhilfeempfängers angefochten werden kann (BGH, FamRZ 2011,472).

Beratung: Da eine Erbschaft seitens einer akut haftungsgefährdeten Person jederzeit möglich ist, sollte hier Vorsorge getroffen werden. Sprechen Sie mich bei Fragen ggf. an.

(12) Vermögensverlagerung

Vermögensverlagerung

Angesichts der Haftungslücken bei den haftungsbeschränkenden Gesellschaftsformen sowie den zahlreichen Haftungsrisiken für Gesellschafter und Geschäftsführer ist die Vermögensverlagerung der einzig sichere Rettungsanker.

Bei diesem Modell wird das Vermögen, sprich die Haftungsmasse, eigentumsmäßig vom ursprünglichen Inhaber abgetrennt. Denn nur dort, wo das Eigentumsrecht ist, besteht die Möglichkeit eines Haftungszugriffes. Weggegeben werden soll jedoch letztlich nur das formale Eigentum; den wirtschaftlichen Zugriff auf das Vermögen möchte sich der haftungsgefährdete Unternehmer jedoch erhalten.

Es gibt zwei Grundvarianten zur Umsetzung der Vermögensverlagerung: Entweder wird das Eigentum auf andere Familienmitglieder übertragen, idealerweise in Form einer Familienholding, oder aber auf einen verselbstständigten eigentümerlosen Rechtsträger, z.B. eine Stiftung.

Weil eine Stiftung eine eigentümerlose Vermögensmasse darstellt, gibt es auch keine Beteiligung, die gepfändet oder in einer Insolvenz eingezogen werden kann. Denn Voraussetzung für eine Zwangsvollstreckung ist die Existenz eines Anspruchs oder eines Rechts. Die Familienmitglieder profitieren von einer Familienstiftung nur in der Weise, dass ihnen laut Stiftungssatzung bestimmte Erträge und Nutzungen des Vermögens eingeräumt werden. Dabei ist wiederum entscheidend, dass auch diese Leistungen in einer unpfändbaren Form erfolgen. Die Stiftungssatzung darf daher nur Leistungspflichten der Stiftung beinhalten, ohne jedoch den einzelnen Familienmitglieder expressis verbis einen Anspruch hierauf einzuräumen.

Der Stifter hat die Wahl zwischen einer deutschen und einer ausländischen Familienstiftung. Länder wie die Schweiz und Liechtenstein bieten ein hochentwickeltes und flexibles Stiftungsrecht. Gleichwohl sind deren Stiftungen in Misskredit geraten, weil deutsche Stifter mit ihrer Hilfe Vermögen und Einkünfte vor dem deutschen Fiskus verheimlicht haben. Zudem wurde Vermögen oft nur auf widerrufbare Stiftungen übertragen, d.h. der Stifter hatte sich eine Hintertür offen gelassen. Eine widerrufbare Übertragung, wie z.B. im liechtensteinischen Recht, ist bei der deutschen Familienstiftung nicht möglich und letztlich auch kontraindiziert, da dies einer endgültigen steuerlichen Schenkung entgegensteht.

Eine bei deutschen Familienstiftungen grundsätzlich geforderte unwiderrufliche Übertragung des Vermögens schreckt letztlich viele Unternehmer jedoch ab. Es bleibt in der Praxis daher meist nur die Vermögensverlagerung innerhalb der Familie, wobei im Falle der Ehescheidung hier neue Risiken drohen. Optimal ist daher die Vermögensverlagerung auf einen Familienpool, der speziell auch vor dem Scheidungsrisiko schützt.

 

Weiterführende Hinweise

Stiftungen gibt es seit jeher auch im deutschen Recht. Es sind zwei Grundformen zu unterscheiden. Zunehmender Beliebtheit erfreut sich die gemeinnützige Stiftung, die auch als Namensstiftung möglich ist und mit der man gemeinnützige und soziale Projekte fördern kann. Diese ist jedoch hier nicht das Thema.Seit der Reform des Stiftungsrechts in 2002 sind auch in Deutschland eigennützige Familienstiftungen zulässig. Im Unterschied zur gemeinnützigen Stiftung sind diese nicht steuerbefreit. Zuwendungen an eine Familienstiftung unterliegen der Schenkungssteuer. Darüber hinaus unterliegt das Stiftungsvermögen alle 30 Jahre einer Erbersatzsteuer, sodass sich erbschaftssteuerlich durch eine Stiftung keine Vorteile ergeben.Eine Familienstiftung bezweckt eine generationsübergreifende Vermögensperpetuierung unabhängig vom Geschick der einzelnen Familienmitglieder sowie deren dauerhafter Versorgung. Es kann liquides Vermögen auf die Stiftung, aber auch das Familienheim, das gesichert werden soll, auf die Stiftung übertragen werden. Gegenstand einer Unternehmensstiftung kann auch das Halten bzw. Betreiben eines Unternehmens sein.Stiftungen werden typischerweise im Kontext der Vermögenssicherung gegründet,

  • wenn kein (geeigneter) Nachfolger vorhanden ist
  • für den Fall der Scheidung (Wegfall von Zugewinnausgleichsansprüchen nach Ablauf von 10 Jahren)
  • im Erbschaftsfall (Stiftung ermöglichet Pflichtteilkürzung und nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist Wegfall aller Pflichtteilsrechte) oder
  • als Schutz vor Gläubigern

Zu beachten ist, dass sowohl die Errichtung von Stiftungen als auch eine Zustiftung den allgemeinen Regelungen der Insolvenzanfechtung unterliegt. Hatte z.B. der Stifter den Vorsatz, durch Übertragung des Vermögens auf die Stiftung seine Gläubiger zu benachteiligen, gelten die Vorschriften der Vorsatzanfechtung. Spätestens wenn die Fristen des Anfechtungsgesetzes abgelaufen sind, ist ein Vollstreckungszugriff auf das Vermögen der Stiftung jedoch nicht mehr möglich. Dieses Modell funktioniert somit nur, wenn es in „guten Zeiten“ und nicht erst in der Krise umgesetzt wird.

Strukturierung und Sicherung des Familienvermögens

Für den Familienunternehmer spielen familiäre Belange bei der rechtlichen Organisation des Familienvermögens und die Abstimmung mit den Belangen des Unternehmens eine große Rolle. Meine langjährige Erfahrung zeigt, dass bei vielen mittelständischen Unternehmern sich die praktische Umsetzung im Abschluss eines Ehevertrages, der Verfügung eines Testamentes und bestenfalls einer Vorsorgevollmacht erschöpft (13). Eine übergeordnete sinnvolle rechtliche Strukturierung und Zuordnung des Vermögens innerhalb der Familie ist meist nicht vorhanden (14). Hieraus erwachsen oft unterschätzte hohe finanzielle Risiken bei Insolvenz, Scheidung, Krankheit, Tod, Familienstreitigkeiten oder im Falle einer unzulänglich geregelten Nachfolge.

Saeule-Familienstrategie

Rechtliche Instrumente zur Umsetzung von Vermögensstrategien in der Familie bieten Regelungen in den Übergabeverträgen (15) sowie die Begründung eines Familienpools (16). Meine Aufgabe sehe ich in diesem Zusammenhang in der sinnvollen Zusammenführung der einzelnen vertraglichen Komponenten bei der rechtlichen und steuerlichen Strukturierung des Familienvermögens:

(13) Maßnahmen im Familien- und Erbrecht: Ehevertrag, Vorsorgevollmacht, Testament

Maßnahmen im Familien- und Erbrecht

In der Familie bzw. der Ehe ordnet das Gesetz bestimmte vermögensrechtliche Folgen für den Fall der Scheidung  (Zugewinnausgleich) und des Todes (gesetzliche Erbfolge) an. Für den Fall der schweren Krankheit, wenn man selbst nicht mehr rechtsgeschäftlich handeln kann, sieht das Gesetz die Bestellung eines Betreuers durch das Vormundschaftsgericht vor.

Für den Unternehmer ist es, will er hierdurch den Bestand seines Unternehmens nicht gefährden, daher unverzichtbar, in diesen Bereichen rechtzeitig Vorsoge durch individuelle Verträge und Anordnungen zu treffen:

Ehevertrag

Beim gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft ist, wenn einer der Ehepartner während der Ehe das Unternehmen aufgebaut hat, im Falle der Scheidung der hälftige Unternehmenswert in bar auszugleichen. Das kann zu einem die Existenz des Unternehmens bedrohenden Liquiditätsabfluss beim Unternehmen bzw. Unternehmer führen.

Ebenfalls gefährdet ist die private Altersversorgung des Unternehmers in Form von Lebensversicherungen und vermieteten Immobilien etc., die ebenfalls dem Zugewinnausgleich unterliegen. Der Zugewinnausgleich sollte daher durch einen Ehevertrag für den Bereich des Unternehmens und ggf. der Altersversorgung ausgeschlossen bzw. modifiziert werden.

Der vollständige Ausschluss des Zugewinns durch die in der Praxis noch verbreitete Gütertrennung schießt meist über das gewünschte Ziel hinaus und ist steuerlich nachteilig. Vorzuziehen ist daher eine modifizierte Zugewinngemeinschaft, die nur das Unternehmen bzw. die Altersversorgung, nicht jedoch das Privatvermögen vom Zugewinn ausschließt und dies ggf. auch nur für den Fall der Scheidung und nicht des Todes.

Erbschaftssteuerlich hat die modifizierte Zugewinngemeinschaft den Vorteil, dass der überlebende Ehepartner einen von der Erbschaftssteuer befreienden fiktiven Zugewinnausgleich in Anspruch nehmen kann. Dies ist bei hohen Unternehmenswerten wichtig, da trotz der persönlichen Freibeträge und Verschonungsregelungen für das Unternehmensvermögen der Tod des Unternehmers Erbschaftssteuer auslösen kann.

Testament, Erbvertrag, Pflichtteilsverzicht

Bei mehreren Kindern sollte der Unternehmer rechtzeitig seinen Nachfolger festlegen – möglichst bereits im Wege der vorweggenommenen Erbfolge, auf jeden Fall aber von Todes wegen durch Testament oder Erbvertrag. Ein Unternehmertestament folgt speziellen Regeln. Auf der Basis der persönlichen Wünsche und Vorstellungen des Unternehmers gilt es, funktionierende erbrechtliche Regelungen auszuarbeiten, die eine nahtlose Fortführung des Unternehmens durch den bzw. die vorgesehenen Nachfolger ermöglicht (s.u.).

Daneben spielen familiäre Aspekte eine große Rolle. Zum einen geht es um die Versorgung des überlebenden Ehegatten, die durch Übertragung des Privatvermögens und ggf. Zahlungen aus dem Betrieb sichergestellt werden muss. Gleichfalls geregelt werden sollte die „Gleichstellung“ der nicht als Unternehmensnachfolger vorgesehenen Kinder. Die Unternehmensnachfolge nur durch einzelne Kinder sollte auf jeden Fall  durch einen Pflichtteilsverzicht der weichenden Kinder flankiert werden. Denn diese können durch die Geltendmachung von Pflichtteils- bzw. Pflichtteilsergänzungsansprüchen den finanziellen Bestand des Unternehmens gefährden.

Vorsorgevollmacht

Für den Fall, dass der Unternehmer aufgrund von Krankheit nicht mehr in der Lage ist, rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben, sollte eine Vertretung sowohl im Unternehmen durch spezielle Vertretungsregelungen als auch in Bezug auf die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen und des Privatvermögens durch eine Vorsorgevollmacht sichergestellt werden. Eine Vorsorgevollmacht ersetzt im Regelfall die gerichtliche Anordnung eines gesetzlichen Betreuers. Dieser hat nach strengen gesetzlichen Vorgaben zu handeln, die meist nicht im Einklang mit den Vorstellungen der Familie stehen. Auch wenn ein Angehöriger als Betreuer bestimmt wird, hat er sich an die gesetzlichen Vorgaben zu halten und hierüber dem Vormundschaftsgericht Rechenschaft zu leisten. Im schlimmsten Fall wird vom Gericht als Betreuer nicht ein Angehöriger, sondern ein fremder Berufsbetreuer bestimmt.

Die Vorsorgevollmacht sollte über den Tod hinaus angeordnet werden (postmortale Vollmacht), da auch im Zeitraum ab dem Tod bis zur Erteilung eines Erbscheins und ggf. Auseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, die im Streitfall und bei ungeklärten Verhältnissen sich lange hinziehen können, eine Vertretung sichergestellt sein sollte.

Banken, erst recht Auslandsbanken, erkennen in der Regel eine allgemeine Vorsorgevollmacht nicht an (ob zu Recht oder Unrecht, ist umstritten) und verlangen eine eigene Bankvollmacht.

Da eine Vorsorgevollmacht auch Missbrauchsgefahren birgt, sollte bei Abkömmlingen geklärt werden, ob sie nur einem Kind oder mehreren Kindern gemeinsam eingeräumt wird und ob der Bevollmächtigte verpflichtet ist, über seine Vertretung im Innenverhältnis gegenüber den späteren Miterben umfassend Rechenschaft zu leisten. Ohne eine solche Verpflichtung können Miterben eventuelle Ersatzansprüche gegen den Bevollmächtigten nur schwer realisieren.

Abstimmung der Maßnahmen

Ehevertrag, Testament und Vorsorgevollmacht beinhalten nur punktuelle Regelungen für das Familienvermögen bei Eintritt bestimmter Lebensrisiken wie Scheidung, Tod und Krankheit. Wichtig ist es, diese Maßnahmen im familien- und erbrechtlichen Bereich sowohl aufeinander als auch mit den Unternehmens- und Gesellschaftsverträgen abzustimmen.

Bei Unternehmern ist weiterhin stets deren steuerliche Relevanz zu prüfen und ggf. zu beachten. Dabei ist nicht nur die Erbschaftssteuer durch vorsorgende Maßnahmen zu optimieren. Bei speziellen gesellschaftsrechtlichen Konstruktionen wie der Betriebsaufspaltung sind auch teure Missgeschicke bei der Einkommensteuer zu vermeiden.

Sinnvoll ist auch, Verträge und Maßnahmen im Familien- und Erbrecht in eine Gesamtstrategie für das Familienvermögen und in spezielle rechtliche Strukturen wie den Übertragungsverträgen sowie einen Familienpool einzubetten.

Beratung: In der Praxis wird oft punktuell nur ein Ehevertrag geschlossen und/oder ein Testament gemacht, ohne eine Abstimmung mit den oben genannten Bereichen vorzunehmen. Meine Arbeit sehe ich daher vor allem in der sinnvollen Zusammenführung der einzelnen Vertragskomponenten und Maßnahmen zur Strukturierung des Familienvermögens sowie deren steuerliche Abstimmung.

 

Weiterführende Hinweise

Je nachdem, ob ein Einzelunternehmen, eine Personen- oder eine Kapitalgesellschaft vererbt wird, sind erb- und steuerrechtlich bestimmte Vorgaben zu beachten.Hat ein Einzelunternehmer mehrere Erben, geht sein Betrieb im Falle der gesetzlichen Erbfolge, oder wenn er mehrere Kinder als Erben einsetzt, auf alle Erben in Form einer Erbengemeinschaft über. Eine Erbengemeinschaft besitzt jedoch keine eigene Rechtsfähigkeit und ist nicht dafür geschaffen, im Geschäftsverkehr zu agieren. Es droht nicht nur eine persönliche Haftung der Erben für die Altschulden des Unternehmens, sondern auch eine gesamtschuldnerische Haftung für alle Neuschulden des Unternehmens. Auch beim laufenden Betrieb erweist sich die Erbengemeinschaft als ungeeignet, da bei außerordentlichen Maßnahmen und bei Verfügungen jeweils alle Miterben zustimmen müssen, was bei Uneinigkeit unter den Miterben den laufenden Betrieb erschwert. Ebenfalls kann die Auseinandersetzung oder die Überführung des Einzelbetriebes in eine geeignete Gesellschaftsform sehr langwierig und streitanfällig sein.  Diese Probleme lassen sich vermeiden, wenn der Unternehmer sein Einzelunternehmen noch zu Lebzeiten in eine geeignete Gesellschaftsform überführt.Eine Personengesellschaft (BGB-Gesellschaft, OHG, KG) hat den Vorteil, dass deren Anteile nicht in die Erbengemeinschaft fallen, sondern im Wege der Sondererbfolge direkt auf die Gesellschafter übergehen. Jeder Gesellschafter erwirbt unmittelbar Anteile an der Gesellschaft entsprechend seiner Erbquote. Voraussetzung ist allerdings, dass der Gesellschaftsvertrag eine Nachfolge des jeweiligen Erben erlaubt. In vielen Gesellschaftsverträgen ist der Kreis der möglichen Nachfolger eingeschränkt, z.B. nur auf Abkömmlinge.Diese Sondererbfolge funktioniert jedoch nicht immer problemlos. Befindet sich eine Betriebsimmobilie nicht im Eigentum der Personengesellschaft, sondern des Gesellschafters, der diese an die Gesellschaft vermietet, haben Gesellschaftsanteile (Nachfolger sind die Erben unmittelbar) und Betriebsimmobilie (fällt in die Erbengemeinschaft) ein unterschiedliches Schicksal mit ggf. fatalen steuerlichen Auswirkungen. Hier ist zur Vermeidung steuerlicher Nachteile rechtzeitig Vorsorge zu treffen.Bei GmbH-Anteilen geht die Nachfolge, anders als bei der Personengesellschaft und ähnlich wie beim Einzelunternehmen, so vonstatten, dass die vererbten Anteile zunächst ungeteilt in die Erbengemeinschaft fallen. Die Mitgliedschaftsrechte und Pflichten in der GmbH können nur gemeinschaftlich, d.h. einheitlich von allen Miterben ausgeübt werden. Dementsprechend schreiben auch die meisten             GmbH-Satzungen vor, dass Stimmrechte von allen Nachfolgern des verstorbenen Gesellschafters nur einheitlich ausgeübt werden können. Das hat zur Folge, dass bei Streit unter den Miterben die Mitgliedschaftsrechte in der GmbH ruhen. Hier kann sich eine Strukturierung der GmbH- Satzung nach Familienstämmen und eine Poolung der Anteile der Erben z.B. durch eine Familiengesellschaft empfehlen.

(14) Rechtliche Organisation des Familienvermögens

Rechtliche Organisation des Familienvermögens

Der Schritt vom Unternehmer- zum Familienvermögen, d.h. die Organisation des Familienvermögens, gehört zu den vornehmsten Aufgaben des Familienunternehmers. Hierfür reicht es nicht aus, „Notmaßnahmen“ für den Eintritt bestimmter Lebensrisiken wie Scheidung, Tod oder Krankheit zu treffen.

Die Umsetzung spezieller Vermögensstrategien erfolgt durch ein Bündel von Verträgen und Maßnahmen, speziell durch Übertragungsverträge in der Familie und der Begründung von Familiengesellschaften.

Vorher sollte jedoch stets geklärt werden, welche Ziele angestrebt werden. Im Vordergrund stehen meist persönliche und familiäre Motive wie der Zusammenhalt des Familienvermögens, die Versorgung des Ehepartners, die Generationennachfolge, die Vermögenssicherung oder ansonsten die Verfolgung bestimmter steuerlicher Aspekte:

  • Soll das Familienvermögen möglichst über Generationen zusammengehalten und vom Unternehmer als Familienoberhaupt kontrolliert werden?
  • Soll das Vermögen bzw. das Unternehmen zunächst nur in Form kleiner Anteile und später dann schrittweise auf die nächste Generation übertragen werden?
  • Soll eine eigene Versorgung des Ehepartners des Unternehmers dadurch aufgebaut werden, dass ihm eigenes Vermögen übertragen wird? Gerade wenn die Ehepartner einen Ehevertrag mit Gütertrennung abgeschlossen haben, wird eine diesbezügliche Notwendigkeit gesehen.
  • Soll das Familienvermögen vor Haftungszugriffen aus dem unternehmerischen Bereich durch Übertragungen auf Angehörige geschützt werden?
  • Sollen Vorteile bei der Einkommensteuer durch Verlagerung des betrieblichen Anlagevermögens oder des Kapitalvermögens (Ausschöpfung des Progressionsvorteils und der Grundfreibeträge) erzielt werden?
  • Soll durch rechtzeitige und regelmäßige Übertragungen bzw. Schenkungen die Erbschaftssteuer optimiert werden?
  • Soll bei lebzeitigen Übertragungen an Familienmitglieder hinreichende Vorsorge für den Fall der Ehescheidung und des Versterbens getroffen werden? Dies gilt sowohl für die Scheidung des Unternehmers von seinem Ehegatten als auch einer Ehescheidung der Kinder.Bei Vermögensübertragungen an die Kinder soll in der Regel sichergestellt werden, dass Familienvermögen bei deren Scheidung bzw. bei deren Versterben nicht den Schwiegerkindern zufließt. Im Todesfall sollen vorzugsweise die Enkelkinder bedacht werden.

Die Vermögensstrategien der Familie sind mit den Gesellschaftsverträgen der Unternehmen abzustimmen, soweit es um die Berücksichtigung der familiären Belange der Gesellschafter im unternehmerischen Bereich geht.

Beratung: Alle Maßnahmen und Verträge zur rechtlichen Strukturierung des Familienvermögens sollten im Rahmen einer sinnvollen Gesamtstrategie und unter sorgfältiger Wahrung der Rechte des Übergebers erfolgen. Insoweit unterstütze ich Sie umfassend auch unter Berücksichtigung der steuerlichen Belange und durch Fertigung der erforderlichen Verträge.

(15) Übergabeverträge in der Familie

Übergabeverträge in der Familie

Ein zentrales Thema bei der Organisation des Familienvermögens ist die rechtliche Zuordnung des Vermögens innerhalb der Familie. Speziell die Generationennachfolge, der Vermögens- bzw. Insolvenzschutz sowie die Erreichung steuerlicher Ziele können die Übertragung von Vermögensteilen auf bestimmte Familienmitglieder gebieten.

In der Praxis beobachte ich immer wieder, dass den gemeinhin gehandhabten Praktiken der Vermögenszuordnung und -übertragung  selten ein schlüssiges Konzept zugrunde liegt.

So werden Ehegatten meist Miteigentümer privater Immobilien und speziell der eigenen Wohnimmobilie – meist aus Gründen einer „gerechten Vermögensverteilung“ in der Familie.  Dabei wird übersehen, dass in Bezug auf den Anteil des Unternehmerehegatten eine Verhaftung für unternehmerische Risiken und Schulden gegeben ist, sodass im Falle der Unternehmensinsolvenz das private Eigenheim gefährdet ist.

Weit verbreitet sind auch gemeinschaftliche Bankkonten von Ehegatten, die meist auf Vorschlag der Bank bzw. aus Praktikabilitätsgründen eingerichtet werden. Nicht bedacht werden dabei schenkungssteuerliche bzw. familienrechtliche Konsequenzen. Speziell die Übertragung größerer Summen von einem Ehepartner auf ein Gemeinschaftskonto ohne spezielle Vereinbarung kann Schenkungssteuer auslösen.

Vermögensübertragungen in der Familie sollten daher nur im Rahmen einer sinnvollen Gesamtstrategie vorgenommen werden. Dabei können o.g. Vorgaben eine scheinbar widersprüchliche rechtliche Zuordnung von Vermögen gebieten. So kann im o.g. Beispielsfall der Gemeinschaftskonten trotz schenkungssteuerlicher Problematiken die Anlage von Spargeldern auf einem Konto des nicht haftungsgefährdeten Ehegatten sinnvoll sein, um Haftungen aus dem Betrieb vorzubeugen. Andererseits kann die Übertragung Schenkungssteuer auslösen. Hier sind ggf. kreative Lösungen über Gesellschaften bzw. Treuhandkonstruktionen gefragt.

Im Falle einer Scheidung bereitet die Rückforderung von übertragenen Vermögenswerten  erhebliche Probleme. Eine Rückforderung der übertragenen Gegenstände ist in der Regel nur möglich, wenn eine solche speziell, z.B. im Übertragungsvertrag, vereinbart wurde.

Beratung: Bei Übertragungsverträgen ist die individuelle Ausarbeitung und Sicherung der Belange des Übergebers und der Familie eine der zentralen Aufgaben. Bei der vorweggenommenen Erbfolge soll meist die generationsübergreifende Übertragung des Familienvermögens an Blutsverwandte unter Ausschluss der Schwiegerkinder sichergestellt werden (s.u.).

 

Weiterführende Hinweise

Das rechtliche Instrument für die Umsetzung der gewünschten Zuordnung und Gestaltung des Familienvermögens sind Übertragungsverträge. Durch regelmäßige vorweggenommene Erbfolgen zu Lebzeiten können zudem die Freibeträge bei der Erbschaftssteuer im 10-Jahres-Zyklus ausgenutzt werden. Dabei gibt es verschiedene Typen von Übertragungsverträgen, je nachdem, welche Rechte sich der Übergeber vorbehalten will.Soll wirtschaftlich zunächst alles beim Alten bleiben, d.h. der Übergeber möchte nach wie vor alle Erträge, Lasten und Kosten haben, bietet sich eine Übertragung  gegen Vorbehalt des Nießbrauchs, d.h. der Nutzungen, an. Aus Gründen der Erbschaftssteuerersparnis werden vor allem Immobilien gerne gegen Vorbehaltsnießbrauch übertragen. Dieser hat durch die Erbschaftssteuerreform 2009 stark an Attraktivität gewonnen, da dessen kapitalisierter Wert neuerdings den bei der  Schenkungssteuer anzusetzenden Wert der Grundstücksschenkung in voller Höhe mindert.Nach wie vor möglich, wenn auch nur noch sehr eingeschränkt, ist die Übergabe eines Betriebes gegen Zahlung einer Versorgungsrente durch den Übernehmer. Vorteile sind die ggf. dingliche Sicherung der Rente auf dem Betriebsgrundstück und die steuerliche Abzugsfähigkeit der Rentenzahlungen beim Übernehmer.Eine Vorwegerbfolge birgt im Unterschied zur Vererbung im Todesfall allerdings gewisse Risiken, da die persönlichen Lebensverhältnisse und Umstände sich im Laufe der Zeit noch ändern können. Für den Fall der Verarmung des Schenkers und eines groben Undanks des Beschenkten trifft bereits das Gesetz dadurch Vorsorge, dass der Schenker in diesen Fällen die Übertragung widerrufen kann. Möchte der Übergeber bei Veränderung sonstiger Umstände auch wieder die Kontrolle über das Vermögen ausüben, müssen weitere vertragliche Widerrufsrechte ausdrücklich im Übertragungsvertrag vereinbart werden, beispielsweise für den Fall

  • der Insolvenz des Erwerbers
  • der Veräußerung des Schenkungsgegenstandes ohne Zustimmung des Übergebers

Bei Schenkung an Ehepartner:

  • einer Scheidung

Bei Schenkungen an Kinder:

  • des Vorversterbens eines Kindes vor dem Übergeber, ohne dass das Vermögen ggf. auf Enkelkinder übergeht
  • der Eheschließung des eigenen Kindes ohne Abschluss eines Ehevertrages zwischen diesem und dessen Ehepartner (sprich Schwiegerkind) derart, dass im Falle der Scheidung das Vermögen vom Zugewinnausgleich und Unterhalt ausgeschlossen ist
  • der Eheschließung des eigenen Kindes ohne Vereinbarung eines partiellen Pflichtteilsverzichts mit dessen Ehepartner (sprich Schwiegerkind) derart, dass Erb- und Pflichtteilsansprüche an dem Vermögen, das das Kind von den Eltern bekommen hat, ausgeschlossen sind.

(16) Familienpool

Familienpool

Der Familienpool ist oft ein optimales Instrument für den Unternehmer bzw. die Familie, wenn klar definierte Ziele in Bezug auf das Familienvermögens verfolgt werden. Regelungen in familien- und erbrechtlichen Verträgen und Anordnungen (13) sowie in Übergabeverträgen (15) greifen in diesen Fällen meist zu kurz.

Ein Familienpool stellt eine Zusammenfassung von Familienvermögen in einer vermögensverwaltenden Gesellschaft dar, deren Zweck allein darauf gerichtet ist, das in die Gesellschaft eingebrachte Vermögen zu verwalten. Bei diesem kann es sich sowohl um Privatvermögen,  Grundbesitz als auch um Unternehmensbeteiligungen handeln. Als Rechtsform bedient man sich typischerweise der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, der KG oder GmbH & Co. KG, möglicherweise aber auch einer Mehrzahl von Gesellschaften bzw. Stiftungen.

Ziele können z.B. sein:

  • Die Zusammenfassung, gemeinsame Verwaltung und der langfristige generationsübergreifende Zusammenhalt des Familienvermögens
  • Die gleitende Überführung von Familienvermögen auf die nächste Generation. Familienmitglieder können durch die sukzessive Übertragung von Anteilen schrittweise an die Vermögensverwaltung herangeführt werden.
  • Schutz vor Haftung und Vollstreckung, indem der haftungsgefährdete Unternehmer die Mehrheit der Anteile auf nicht haftende Angehörige überträgt
  • Erzielung von steuerlichen Vorteilen bei der Schenkungs- und Erbschaftssteuer (Ausnutzung der persönlichen Schenkungssteuerfreibeträge alle zehn Jahre durch sukzessive Übertragung von Anteilen)
  • Erzielung von Vorteilen bei der Einkommensteuer (z.B. Verringerung der Einkommensteuer durch Verteilung der Erträge auf mehrere Köpfe; Vermeidung von Betriebsvermögen bei der Betriebsaufspaltung)

Zu alledem besitzt der Familienpool einen unschlagbaren Vorteil in der praktischen Handhabung. Der Gesellschaftsvertrag stellt eine ideale Plattform dar, die Verhältnisse der Familienmitglieder untereinander flexibel und rechtssicher zu regeln.

Für den Unternehmer bietet er die Möglichkeit, trotz der Weggabe von Eigentum und Anteilen nach wie vor die Kontrolle über das Vermögen zu behalten – selbst dann noch, wenn er nicht mehr die Mehrheit der Anteile an der Familiengesellschaft besitzt. Diese kann sich auf umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnisse, Vorbehalt der Erträge am Vermögen sowie Sicherungen bei familiären Konflikten bis hin zur Ehescheidung erstrecken.

Beratung: Mein Ziel ist es, für Sie durch entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages eines Familienpools optimale und individuelle Lösungen für Ihre Ziele zu finden.

Schutz vor Gesellschafterrisiken

Gesellschaften – auch solche mit Haftungsbeschränkung – bergen für die Gesellschafter ein latentes Konflikt- und Schadenspotenzial. Um dem vorzubeugen, empfiehlt sich eine stringente Ausrichtung des Gesellschaftsvertrages auf ausgewählte Problemfelder/-lösungen, die speziell die Gesellschafter betreffen (17). Wichtige Themen können sein: Mechanismen zur Bewältigung von Konflikten unter den Gesellschaftern, Stärkung der individuellen Rechte einzelner Gesellschafter, Strukturierung des Gesellschaftsvertrages nach Familienstämmen sowie Maßnahmen zur Liquiditätsschonung bei Ausscheiden von Gesellschaftern und Scheidung. Hier biete ich individuelle Lösungen und Konzepte.

Saeule-Gesellschafterstrategie

(17) Spezielle Ausrichtung Gesellschaftsverträge:

  • Konfliktbewältigungsmechanismen
  • Stärkung individueller Gesellschafterrechte
  • Familienstrategien
  • Familienstämme
  • Liquiditätssicherung

Schutz vor Gesellschafterrisiken

Gesellschaften bergen – wenn auch in der täglichen Praxis häufig verdrängt – ein latentes Konfliktpotenzial für deren Gesellschafter. Sie funktionieren so lange, bis sich unvorhergesehene Situationen (Scheidung, Tod eines Gesellschafters) oder ernsthafte Gesellschafterkonflikte ereignen.

Diesbezüglich sollte im Gesellschaftsvertrag Vorsorge getroffen werden. In der Praxis wird vielfach kritiklos auf Musterverträge ohne Anpassung an die individuellen Gegebenheiten der Gesellschaft zurückgegriffen. Oder es wird die vertragliche Angleichung an veränderte Umstände versäumt. Nicht selten weicht auch jahrelang die faktische Handhabung in vielen Gesellschaften schlicht vom niedergelegten Vertrag ab mit der Folge einer großen Rechtsunsicherheit.

Zum Schutz der Gesellschafter sollte der Gesellschaftsvertrag nach den persönlichen Schwerpunkten stringent auf Lösungen für bestimmte Interessenkonflikte ausgerichtet werden, die ich nachfolgend beispielhaft darstelle.

Weiterführende Hinweise

Ein zukunftsweisender Gesellschaftsvertrag sollte je nach Bedarf auf die Lösung folgender Interessenkonflikte ausgerichtet werden:Mechanismen zur Bewältigung von Konflikten unter Gesellschaftern

Konflikte zwischen Gesellschaftern gibt es in der Praxis leider immer wieder. Sie gefährden im Extremfall – sei es, dass einer der Gesellschafter den anderen hintergeht oder sei es, dass er eine Blockadehaltung einnimmt – die Gesellschaft wie das Gesellschafter-Vermögen gleichermaßen. Je nach den Mehrheitsverhältnissen sehen die Lösungen völlig unterschiedlich aus.Gesellschaften mit gleichberechtigten GesellschafternBei Gesellschaften mit zwei gleichberechtigten bzw. mehreren nicht beherrschenden Gesellschaftern gilt es, vorbeugend im Gesellschaftsvertrag Mechanismen zur Konfliktbeseitigung (Beirat, Regeln für den Verkauf von Gesellschaftsanteilen etc.) stringent zu regeln.Stärkung Gesellschafterrechte bei dem Mehrheitsgesellschafter

Anders kann sich die Situation bei einer Gesellschaft mit einem Mehrheitsgesellschafter darstellen. Hier kann es geboten sein, die individuellen Interessen und Rechte eines einzelnen Gesellschafters im Gesellschaftsvertrag durchgängig zu stärken.

Nichts ist schlimmer, als wenn der Mehrheitsgesellschafter im Konfliktfall durch einen Blick in den Gesellschaftsvertrag plötzlich feststellen muss, dass bestimmte Maßnahmen in der Gesellschaft oder auf Gesellschafterebene (Verkauf seiner Anteile etc.) nicht ohne Zustimmung des Mitgesellschafters umgesetzt werden können.

Ein besonders heimtückischer und wenig bekannter Fallstrick ist der gesetzliche Stimmrechtsausschluss gem. § 47 (4) GmbHG. Danach hat ein Gesellschafter, der durch einen Gesellschafterbeschluss entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll, kein Stimmrecht. Das Gleiche gilt hinsichtlich der Einleitung oder Erledigung von Rechtsstreiten oder der Vornahme von Rechtsgeschäften mit dem Gesellschafter.

Ein Beispiel für letztere Fallgruppe ist,  wenn ein Gesellschafter im Rahmen einer Betriebsaufspaltung der Gesellschaft eine ihm gehörende Immobilie vermietet. Soll der Mietvertrag gekündigt oder anderweitig geändert werden, so wären nach dem Gesetz der Mehrheitsgesellschafter (Vater) von einem Gesellschafterbeschuss hierüber ausgeschlossen. Der mit 1 % beteiligte Minderheitsgesellschafter (Sohn) könnte das Mietverhältnis alleine kündigen.

Beratung: Denn der vom Prinzip interessengerechte Stimmrechtsauschluss kann in Einzelfällen zu ungewollten Machtverschiebungen in einer Familiengesellschaft führen. Im o.g. Beispiel ist der Stimmrechtsausschluss im Gesellschaftsvertrag partiell abdingbar. Diese Möglichkeit wird in Gesellschaftsverträge leider zu wenig genutzt.

Aufrechterhaltung des Familiencharakters von Familiengesellschaften

Familiengesellschaften haben oftmals den Wunsch, den Familiencharakter einer Gesellschaft aufrechtzuerhalten und das Gleichgewicht zwischen mehreren Familienstämmen dauerhaft auszubalancieren. Der Gesellschaftsvertrag kann explizit nach solchen Zielen ausgerichtet und strukturiert werden, wobei zwei Grundsituationen unterschieden werden müssen:

Gesellschafter sind Mitglieder eines Familienstamms:

Häufig ist bei dieser Konstellation die primäre Zielsetzung die Aufrechterhaltung des Familiencharakters der Gesellschaft. Dies erfordert schwerpunktmäßig Regelungen in den folgenden Bereichen:

  • Klare Macht- und Entscheidungsstrukturen
  • Vinkulierungsklauseln in Bezug auf die Gesellschaftsanteile (kein ungewollter Eintritt familienfremder Dritter!)
  • Güterstandsklauseln (Möglichkeit, Nachfolger/Kinder aus der Gesellschaft auszuschließen, wenn sie keinen Güterrechtsvertrag mit ihrem Ehepartner derart abschließen, dass die Gesellschaftsanteile von einem Zugewinnanspruch im Falle der Scheidung ausgeschlossen sind)
  • Vererbungsklauseln (An wen sind Anteile vererbbar? Wie wird eine Vererbung an die Schweigerkinder ausgeschlossen? Bei Vererbung an Ehegatten: Durch eine neue Ehe werden Erb- und Pflichtteilsansprüche des neuen Ehepartners begründet, wodurch die Vererbung in der Familie gefährdet ist.
  • Kündigungs- und Abfindungsklauseln

Gesellschafter aus mehreren fremden Familienstämmen:

Hier kann eine Ausrichtung und Strukturierung des Gesellschaftsvertrages nach Familienstämmen angebracht sein, wenn das Machtverhältnis unter den Familienstämmen auf Dauer aufrechterhalten und ausbalanciert werden soll:

  • Stimmrechte werden getrennt nach Stämmen ausgeübt
  • Vorrangige Übertragung von Anteilen im Familienstamm
  • Regelungen für den Fall des Ausscheidens eines Geschäftsführers eines Stamms (z.B. durch Tod)

Beispiel: An einer GmbH sind Gesellschafter aus zwei Familienstämmen mit jeweils 50 % beteiligt. Der Geschäftsführer des einen Familienstamms verstirbt. Dieser Familienstamm hat dann mit 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung nicht die Mehrheit, um aus oder für den Stamm einen neuen Geschäftsführer zu bestellen. In der Folge leitet der Gesellschafter des anderen Familienstamms die Gesellschaft allein, was diesen in die Lage versetzt, den Stamm des verstorbenen Gesellschafter-Geschäftsführers von Informationen abzuschneiden und finanziell auszubluten. 

Familienstrategien in Unternehmensverträgen

Einen weiteren Schwerpunkt sehe ich darin, die einschlägigen Regelungen in den Gesellschaftsverträgen der Unternehmen, die die Familie betreffen, aus Sicht der Familie hinreichend zu würdigen und entsprechende Regelungen umzusetzen. Themen sind u.a. die Höhe der jährlichen Ausschüttungen an die Gesellschafter, die Regelung, an welche Personen die Gesellschaftsanteile  vererbt werden können (Ehegatten, Kinder, Schwiegerkinder) oder die Frage, ob im Falle von mindestens zwei Gesellschaftern (Familienstämme) die Gesellschafter ihre Aneile frei an Dritte veräußern dürfen.

Bei alledem ist stets darauf zu achten, dass die gesellschaftsvertraglichen Regelungen mit den erbrechtlichen Regelungen kompatibel sind. Sonst kann es zu Komplikationen führen, wenn z.B. ein Angehöriger testamentarisch als Erbe und Nachfolger im Unternehmen eingesetzt ist, laut Gesellschaftsvertrag aber dessen Nachfolge nicht möglich ist.

Vorsorge und Liquiditätssicherung auf Ebene der Gesellschaft

Durch Wechselfälle des Lebens kann es zu einem Ausscheiden eines Gesellschafters kommen, u.a. wegen 

  • Todesfall
  • Alter, Krankheit
  • Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund
  • Pfändung eines Gesellschaftsanteils durch Gläubiger des Gesellschafters
  • freiwilliges Ausscheiden

Im Todesfall stellt sich, wenn der Gesellschafter zugleich auch mitarbeitender Geschäftsführer war, speziell bei kleineren Unternehmen oft die Frage, ob die Erben (Ehefrau, Kinder) gegen Abfindung ausscheiden können bzw. gar müssen. Gerade wenn die Erben nicht im Unternehmen tätig sind, sind aufgrund divergierender Interessen Konflikte vorprogrammiert, sodass ein Ausscheiden ggf. sinnvoll sein kann.

Brisant ist der Fall, wenn ein Gesellschafter  aus der Gesellschaft austreten oder seinen Gesellschaftsanteil verkaufen möchte. Das Ausscheiden zieht in der Regel zwingend eine Abfindung nach sich. Dies wiederum kann zu erheblichen Liquiditätsbeeinträchtigungen der Gesellschaft führen. Abfindungseinschränkungen werden vom Gesetz – allerdings nur begrenzt – zugelassen. Diese Spielräume gilt es zu nutzen. Alternativ kann dem Gesellschafter ggf. der Verkauf seiner Anteile eingeräumt werden, wenn dies mit einem Vorkaufsrecht der anderen Gesellschafter verbunden ist.

Zankapfel ist in diesen Fällen die Höhe der Abfindung. Aus Sicht der Gesellschaft geht es vor allem darum, durch eine geringe und zeitlich gestreckte Abfindung die Liquidität der Gesellschaft zu schonen. Das gilt insbesondere, wenn Gläubiger des Gesellschafters den Gesellschaftsanteil gepfändet haben oder ein Gesellschafter aufgrund erheblicher Pflichtverletzungen aus der Gesellschaft ausgeschlossen wurde. Bei Ausscheiden der Erben soll hingegen die Abfindung ggf. die Versorgung der Familie des ausscheidenden Gesellschafters sicherstellen. In all diesen Fällen sind die Abfindungsbeschränkungen im Gesellschaftsvertrag unterschiedlich auszugestalten.

Liquiditätssicherung auf Ebene des Gesellschafters

Es gibt auch bei Gesellschaftern eine Reihe von Lebenssituationen und Umständen, die einen Liquiditätsabfluss bei ihm persönlich bzw. seiner Familie zur Folge haben können. Typisches Beispiel ist das Vererben eines Gesellschaftsanteils, das bei mangelnder Vorsorge durchaus erhebliche Erbschaftssteuer auslösen kann. Für den Fall, dass nur einer der Erben in der Gesellschaft als Nachfolger vorgesehen ist, drohen Pflichtteilsansprüche der anderen Erben. Teuer für einen Gesellschafter kann auch eine Ehescheidung werden, wenn der Wert des Unternehmens nicht per Ehevertrag von einem Zugewinnausgleich ausgeschlossen ist.

Beratung: All diese Situationen gilt es frühzeitig durch ein Bündel von Maßnahmen auf der Gesellschaftsebene (Gesellschaftsvertrag) und/oder auf der privaten Ebene des Gesellschafters (Pflichtteilsverzicht, Ehevertrag etc.) zu antizipieren und zu lösen.

Risikomanagement Betriebsprüfung und Steuerfahndung

Brennpunkte der Tax Compliance bzw. des steuerlichen Risikomanagements bilden die Betriebsprüfung und die Steuerfahndung. Diese können negativ auf die persönliche Rechtsstellung der Geschäftsführer ausstrahlen.

Saeule-Steueroptimierung

(18) Betriebsprüfung

Betriebsprüfung

Die notwendige und sorgfältige Vorbereitung der Betriebsprüfung, die in der Hektik des Tagesgeschäfts oft untergeht, ist von herausragender Bedeutung für ein gutes Ergebnis. Meist wird erst im Nachhinein deutlich, was in der Vorbereitung alles übersehen und vergessen wurde.

Wichtige Konfliktfelder sollten unbedingt so früh wie möglich im Vorfeld antizipiert werden. Insbesondere ist vorher festzulegen, welche Verträge, Urkunden, Belege und sonstige Unterlagen dem Prüfer zur Verfügung gestellt werden sollen. Die unsortierte und unvorbereitete Übergabe von Belegen kann sich als fatal erweisen. Auch machen lange Verzögerungen bei der Beschaffung der von der Betriebsprüfung geforderten Unterlagen keinen guten Eindruck. Werden Mängel festgestellt, sind ggf. im Vorfeld die Instrumente der Berichtigung nach § 153 AO und der Selbstanzeige zu prüfen.

Sonderfälle stellen Schätzungen im „bargeldintensiven Handel“ dar. Die Finanzverwaltung sieht sich hier nach eigenen Aussagen konfrontiert mit einem Verfall der Steuerehrlichkeit großen Ausmaßes (Wähnert, StBp 2010, 1ff). Die Erlösverkürzung geht hier häufig überein mit einer Verkürzung der Wareneinkäufe und dem „Tuning“ der Personalausgaben zwecks Verkürzung der Sozialabgaben. Um der angenommenen Steuerhinterziehung Herr zu werden, setzt die Finanzverwaltung in solchen Fällen auf erhöhte Anforderungen an die Kassenführung, auf die Aufbewahrung von Originalunterlagen, moderne digitale Prüfungsverfahren, das Mittel des Steuerstrafrechts (parallele Einleitung eines Strafverfahrens) und neue gesetzliche Ordnungsvorschriften für die Buchführung und Aufzeichnungen (§ 146 AO).

In dieser für alle Beteiligten (auch für das Finanzamt mit seinen beschränkten Personalressourcen) misslichen Situation bietet sich oft eine einvernehmliche Steuerschätzung als adäquate Lösung an. Ziel ist in vertretbaren Fällen möglichst bereits in einem frühen Verfahrensstadium eine sogenannte tatsächliche Verständigung mit dem Finanzamt (Wähnert, StBp, 2011, 1ff). Bei geschickter Handhabung kann so meist auch die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens ganz vermieden oder zu einem frühen Abschluss gebracht werden, bevor durch weitere Maßnahmen wie Durchsuchungen und Zeugenbefragungen von Mitarbeitern weiterer Staub aufgewirbelt wird. Ob jedoch das Mittel der Schätzung für den Unternehmer sinnvoll ist, kann letztlich nur im Einzelfall aufgrund der Abwägung aller Umstände entschieden werden.

(19) Steuerfahndung

Steuerfahndung

Bei der Tax Compliance bzw. beim Tax Riskmanagement geht es darum, durch entsprechend Vorkehrungen im Betrieb Steuern- und Strafrechtsrisiken vom Unternehmen und vom Unternehmer fernzuhalten.

http://www.liechtenstein-journal.li/assets/files/Beitraege/0109_02.pdf

http://www.esche.de/publikationen/compact-2012/compact-i2012/tax-compliance-management-steuerlicher-risiken/

Eine Steuerstraftat ist eine Vorsatztat und beruht auf einer willentlich gesteuerten Entscheidung. Trotzdem sind an der Grenze zur Steueroptimierung Situationen möglich, in denen der Unternehmer von der Einleitung eines Steuerstrafverfahrens überrascht wird. Manche Finanzämter und Betriebsprüfungen neigen dazu, ihren steuerlichen Auffassungen durch die Einleitung eines Strafverfahrens die nötige Durchschlagskraft zu verleihen.

Galt eine Steuerhinterziehung lange Zeit als Kavaliersdelikt, hat sich in jüngster Zeit das gesellschaftliche Umfeld und die Stimmung verstärkt gegen Steuerhinterzieher gewandt (Fälle Zumwinkel, Hoeneß). Die Einleitung eines Steuerstrafverfahrens kann sich nachteilig auf die gesellschaftliche Reputation, Bonität des Unternehmens sowie die Kreditwürdigkeit bei Banken auswirken. Für den Unternehmer bzw. Gesellschafter selbst stellen Maßnahmen der Steuerfahndung und deren Auswirkungen auf ihn eine erhebliche psychische Belastung dar. Jeder Mittelständler, der einmal – zu Recht oder zu Unrecht – in das Fadenkreuz der Steuerfahndung geraten ist, weiß um die existenzbedrohenden Folgen solcher Eingriffe.

Beratung: Aufgrund meiner Tätigkeit in der Finanzverwaltung und als Rechtsanwalt und Steuerberater verfüge ich über langjährige Erfahrungen im Bereich der Betriebsprüfungen und von Steuerstrafverfahren und Steuerfahndungen. Ich unterstütze Sie gerade auch im Vorfeld einer Betriebsprüfung, bei der Begleitung kombinierter Betriebsprüfungen und Steuerfahndungen  und bei akuten Problemen mit der Steuerfahndung.

 

Weiterführende Hinweise Nachfolgend werden einige kritische Punkte und, soweit möglich, vorsorgende Aspekte bei der Steuerfahndung dargestellt:

  1. Die Steuerfahndung wird als Ermittlungsbehörde tätig, sobald ein Anfangsverdacht für das Vorliegen einer Steuerstraftat bzw. Steuerordnungswidrigkeit vorliegt (§ 152 Abs. 2 StPO). Entscheidend sind zureichende tatsächliche Anhaltspunkte, die nach kriminalistischen Erfahrungen das Vorliegen einer Straftat als möglich erscheinen lassen.Maßnahmen der Fahndung wie Durchsuchungen erfordern einen gerichtlichen Beschluss, es sei denn, dass Gefahr im Verzug ist. In der Praxis stelle ich jedoch immer wieder fest, dass Gerichte keine effektive Kontrollinstanz darstellen. Auch nachträgliche Beschwerden gegen Maßnahmen der Steuerfahndung etwa mit dem Hinweis darauf, dass es für die Einleitung an einem Anfangsverdacht gefehlt habe, versprechen meist wenig Erfolg.
  2. Die Wege, wie es zur Eröffnung eines Strafverfahrens und zu Fahndungsmaßnehmen kommen kann, sind vielfältig. Sie können aus Betriebsprüfungen beim eignen Unternehmen, aber auch bei Geschäftspartnern entstehen, wenn diese zu Kontrollmitteilungen führen. Alarmzeichen sind dann gegeben, wenn der Prüfer in einer kritischen Phase ohne ersichtlichen Grund seine Prüfung unterbricht. Dann könnte er die Pause nutzen, die Einleitung eines Strafverfahrens mit entsprechenden Fahndungsmaßnahmen zu veranlassen. Gerichte und Behörden sind bei Verdacht auf eine Steuerstraftat anzeigepflichtig. Auch der Insolvenzverwalter, der gehalten ist, die Unternehmensfinanzen und Buchführung aufzuarbeiten, wird Verdachtsindizien melden. Weitere Quelle können (anonyme) Anzeigen von Mitarbeitern oder geschiedenen Ehepartnern oder die Informationszentrale Ausland des Bundeszentralamtes für Steuern (IZA) sein, die alle steuerlich relevanten Informationen über ausländische Gesellschaften sammelt.
  3. Relativ neu ist der sogenannte Flankenschutz. Dieser basiert auf einer engen Zusammenarbeit des Innendienstes der Finanzverwaltung mit der Steuerfahndung. Die Arbeitsweise der Festsetzungs-Finanzämter wird in Zeiten knapper Personalressourcen von Vertrauensvorschuss, Risikoorientierung und Gewichtung geprägt. Das bedingt, dass in Fällen, in denen der Steuerpflichtige das ihm entgegengebrachte Vertrauen offensichtlich missbraucht, bereits dem Veranlagungsbezirk, der Umsatzsteuer-Voranmeldungsstelle oder einer andere Stelle des Innendienstes adäquate Reaktionsmittel zur Verfügung gestellt werden. Durch diese Möglichkeit wird letztlich auch ein Abschreckungspotenzial, das die Steuerpflichtigen disziplinieren soll, aufgebaut. Neu ist auch, dass über den Flankenschutz nicht nur Fälle aus dem unternehmerischen Bereich, sondern auch Fälle der Nichtabgabe von Steuererklärungen, aus dem Bereich der Vermietung und Verpachtung und nichtselbstständige Arbeit (doppelte Haushaltsführung, Reisekosten und Fahrten zwischen Wohnung und Arbeitsstätte, Arbeitszimmer) aufgegriffen werden.Beispiel: Macht der Steuerpflichtige übermäßige Werbungskosten für seine vermietete Ferienwohnung geltend, kann durch Hausdurchsuchungen in der Ferienwohnung, Privatwohnung und ggf. im Betrieb überprüft werden, ob die abgesetzte Waschmaschine und die neuen Möbel tatsächlich in der Ferienwohnung und nicht doch in der Privatwohnung des Steuerpflichtigen stehen.
  4. Für den Betroffenen besonders misslich sind die Fälle, wenn anlässlich eines ganz banalen Anfangsverdachtes oft ganz andere Steuerstraftaten entdeckt werden, weil z.B. der Unternehmer nicht angegebenen Einnahmen im Rahmen einer „doppelten Buchführung“ sorgfältig aufgezeichnet und diese leicht zugänglich zu Hause aufbewahrt hat. Auch diese sogenannten Zufallsfunde sind verwertbar! Manchmal hat man den Eindruck, dass ein banaler Anfangsverdacht für die Finanzbehörden nur der formale „Türöffner“ für intensive Ermittlungsmaßnahmen ist.
  5. Zu den wichtigsten Reaktionsmöglichkeiten des Betroffenen gehört die Selbstanzeige. Auch wenn dieses Instrument in letzter Zeit stark in die politische Auseinandersetzung geraten ist, stellt sie nach wie vor eine einzigartige Möglichkeit dar, rückwirkend die Strafbarkeit der Steuerhinterziehung zu vermeiden. Spätestens, wenn ein Erscheinen der Steuerfahndung „in der Luft liegt“, sollte sie erwogen werden. Die Voraussetzungen einer wirksamen Selbstanzeige werden in einem gesonderten Artikel dargestellt. Hier geht es darum, bis zu welchem Zeitpunkt eine wirksame Selbstanzeige noch erstattet werden kann, der Betroffene also noch „Herr des Verfahrens“ ist. Ausgeschlossen ist eine Selbstanzeige spätestens, wenn ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung oder Ermittlung einer Steuerstraftat erschienen ist.Ferner ist sie gem. § 371 Abs. 2 Nr. 2 AO nicht mehr möglich, wenn die Steuerstraftat ganz oder teilweise bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung damit rechnen musste. Der bloße Erwerb einer CD reicht noch nicht. Es muss weiter eine Vernetzung zum Finanzamt des Betroffenen stattgefunden haben und festgestellt worden sein, dass bestimmte steuerliche Sachverhalte nicht erklärt wurden. Gleiches gilt bei Kontrollmitteilungen. Das weitere Merkmal, nämlich dass der Betroffene mit der Entdeckung der Tat rechnen musste, wird von der Rechtsprechung streng beurteilt, kann wegen seiner Unbestimmtheit in der Praxis jedoch Ansatzpunkte für einen Deal mit der Finanzbehörde bieten.
  6. Die Steuerfahndung verfügt sowohl rechtlich als auch faktisch über erhebliche Eingriffsbefugnisse. Sie beginnt im Regelfall mit einer Hausdurchsuchung, die sich neben der Privatwohnung auch auf den Betrieb, das Wochenendhaus, das Auto und Nebenräume wie Garagen, Banksafes und unter gewissen Umständen auch auf die Räumlichkeiten Dritter (Angehörige) erstreckt. Fahnder sind geübte Durchsucher. Es muss davon ausgegangen werden, dass Laienverstecke entdeckt werden.
    Die Hausdurchsuchung muss durchgestanden werden. Der Betroffene sollte jedoch Unterlagen nicht freiwillig herausgeben, sondern auf eine formale Beschlagnahme bestehen. Anschließend können gegen die Durchsuchung und die Beschlagnahme einzelner Unterlagen und Gegenstände Rechtsbehelfe eingelegt werden.Die Steuerfahndung kann auch bei den Banken des Betroffenen Auskünfte einholen. Besonders unangenehm, weil geschäftsschädigend sind  Zeugenbefragungen bei Kunden, Lieferanten und Mitarbeitern. In Einzelfällen bietet sich jedoch die Chance, diese Maßnahme durch eine frühe Einigung mit den Finanzbehörden zu vermeiden.
  7. Immer wieder versucht die Fahndung, den Betroffenen zu einem umfassenden Geständnis zu bewegen nach dem Motto „Sagen Sie alles, dann kommen sie auch bei der Strafe gut weg“. Hier ist große Vorsicht gebeten. Nicht die Steuerfahndung sondern die Steuerstrafsachenstelle entscheidet über die strafrechtlichen Folgen.
  8. Zunehmend werden Betriebsprüfungen durch die Einleitung von Steuerstrafverfahren flankiert. Ab diesem Zeitpunkt gibt es keine „normale“ Betriebsprüfung mehr und es gelten eigene Maximen für die zeitlich parallele Abhandlung der Betriebsprüfung und des Strafverfahrens. Alles, was bei der Betriebsprüfung und in dem Steuerverfahren an Mitwirkung und Aussagen erfolgt, kann auch im Strafverfahren gegen den Steuerpflichtigen verwandt werden. Es ist daher kein Platz für eine Teilnahme des Steuerpflichtigen an Besprechungen mit der Finanzverwaltung. Aussagen des Steuerpflichtigen zu Sachverhalten wertet das Finanzamt später (zu Recht) als strafrechtliche Einlassung und ggf. Geständnis.

Es ist Aufgabe des Verteidigers in dieser Situation, ein „hypothetisches Einigungsmodell“ mit dem Finanzamt zu erarbeiten. Wie könnte der Abschluss der Betriebsprüfung aussehen bei Annahme bestimmter hypothetischer Sachverhalte, die natürlich nicht zugegeben werden (wie der Nichtnachweisbarkeit bestimmter Betriebsausgaben oder weiterer nicht erklärter Einnahmen). Eine mit dem Finanzamt anzustrebende Einigung umfasst dann immer auch das Strafverfahren. Hier ist ggf. die Höhe der Strafe zu klären und vorrangig, ob ggf. eine Einstellung des Strafverfahrens gegen Geldauflage möglich ist. Erst wenn Steuer- und Strafverfahren geklärt sind, können beide als Paketlösung abgeschlossen werden.

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Rechtsstand 2011

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