Je nach Art des Betriebsvermögens bieten sich unterschiedliche Sicherungsstrategien für die Gesellschafter an.

Verlagerung von Anlagevermögen (Verpachtungsmodell)

Ggf. ist eine Verlagerung wertvoller betrieblicher Vermögenswerte auf einen anderen Rechtsträger sinnvoll, wobei dieser Rechtsträger das Anlagevermögen dem Betrieb verpachtet. Entscheidend für den Erfolg dieser Strategie ist ihre Umsetzung in „guten Zeiten“. Denn insbesondere Übertragungen, die innerhalb von zwei bis vier Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung der Insolvenz vorgenommen wurden, unterliegen der Gefahr der Anfechtung durch den Insolvenzverwalter. Erst recht gilt dies für Übertragungen, die während der Unternehmenskrise vorgenommen wurden.

Eine entscheidende Frage ist, wer Eigentümer des Anlagevermögens werden soll: der Gesellschafter selbst, Angehörige oder gar eine Besitzgesellschaft? Die Beantwortung hängt von einer Reihe von Faktoren ab. Da eine Haftung des Gesellschafter-Geschäftsführers für Risiken im Unternehmen droht, ist ein Angehöriger, der nicht Gesellschafter ist, regelmäßig vorzuziehen.

Die Verantwortlichkeit des Gesellschafters geht sogar so weit, dass selbst für den Fall, dass der Gesellschafter-Geschäftsführer nicht haftet, der Insolvenzverwalter von ihm für einen Übergangszeitraum verlangen kann, das verpachtete Anlagevermögen weiter der Gesellschaft zu überlassen (s.u. Nutzungsüberlassung Immobilie). Wird das verpachtete Vermögen hingegen von einem Angehörigen oder von einem Minderheitsgesellschafter gem. § 39 Abs. 5 InsO gehalten, bestehen solche Probleme grundsätzlich nicht.

Allerdings bringt die Übertragung von Betriebsvermögen auf Angehörige die Notwendigkeit mit sich, Vorkehrungen für den Fall familiärer Streitigkeiten zu treffen. In der Praxis bietet hier der Familienpool oftmals die optimale Lösung.

Betriebliche Altersvorsorge zugunsten eines Gesellschafter-Geschäftsführers

Bei der GmbH ist aufgrund steuerlicher Vorteile eine betriebliche Altersversorgung des Gesellschafter-Geschäftsführers verbreitet. Im Insolvenzfall der Gesellschaft ist diese gefährdet. Denn beim Gesellschafter-Geschäftsführer greift der gesetzliche Insolvenzschutz gem. § 7 Abs. 1 BetrAVG durch den Pensions-Sicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSVaG) nicht. Dieser erfasst nur Arbeitnehmer, d.h. auch den Fremdgeschäftsführer, nicht jedoch beherrschende Gesellschafter- Geschäftsführer.

Bei diesem sind – je nach Art seiner betrieblichen Altersversorgung (betriebliche Pensionszusage, Direktversicherung oder Unterstützungskasse etc.) – unterschiedliche vertragliche Absicherungen der Altersversorgung möglich und auch dringend zu empfehlen. Bei der Direktversicherung ist entscheidend, dass dem Geschäftsführer ein unwiderrufliches Bezugsrecht eingeräumt wird. Bei der betrieblichen Pensionszusage, bei der die GmbH die Pension zugesagt hat, kommt es unter anderem darauf an, dass die GmbH rechtzeitig eventuelle Rückdeckungen (z.B. Rückdeckungsversicherung bei einer Lebensversicherung) wirksam an den Geschäftsführer verpfändet. Im Detail ist vieles streitig. Ich empfehle daher eine regelmäßige Überprüfung der Absicherungen. Bitte sprechen Sie mich bei Bedarf an.

Gesellschafterdarlehen

Ein ähnlicher Absicherungsbedarf ist bei Darlehen eines Gesellschafters an die GmbH geboten. Gesellschafter betrachten diese Darlehen zumeist als „ihr“ Vermögen, übersehen jedoch dabei, dass die Darlehensmittel in das Eigentum der GmbH übergehen und somit fremdes Vermögen gegeben ist. Spätestens in der Insolvenz ist es der GmbH untersagt, das Darlehen an den Gesellschafter zurückzuzahlen. Das Darlehen fällt dann in die Insolvenzmasse.

Für den Fall, dass ein Darlehen vor der Insolvenz zurückgezahlt wird, hat sich nach aktuellem Recht die Situation wesentlich entschärft. Nach der bis 2008 geltenden Rechtslage war es der Gesellschaft verboten, in der finanziellen Krise solche „kapitalersetzenden Darlehen“ an Gesellschafter zurückzuzahlen. Diese Regelung war für den Geschäftsführer wenig übersichtlich, da es in der Praxis bei der Frage, ab wann genau eine GmbH sich in einer Krise befand, eine beträchtliche Grauzone gab.

Nach aktuellem Recht darf der Geschäftsführer dem Gesellschafter grundsätzlich sein Darlehen auch in der Krise zurückzahlen. Stellt sich jedoch im Nachhinein heraus, dass die Rückzahlung innerhalb des letzten Jahres vor Insolvenzeröffnung erfolgte, kann der Insolvenzverwalter die Rückzahlung anfechten und von dem Geschäftsführer bzw. Gesellschafter Erstattung des zurückgezahlten Betrages in die Insolvenzmasse verlangen.

Diese klare Fristenregelung ermöglicht in der Praxis eine relativ rechtssichere und nicht anfechtbare Handhabung von Rückzahlungen durch entsprechende zeitliche Dispositionen. Das gilt allerdings nur solange, bis durch die Rückzahlung fremde Gläubiger erkennbar benachteiligt werden. In dem Fall der vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung wird die Anfechtungsfrist auf zehn Jahre verlängert. Alle Rückzahlungen, die in einem Zeitraum bis zu zehn Jahre vor der Insolvenzeröffnung vorgenommen wurden, sind anfechtbar.

Nutzungsüberlassung Immobilie

Haftungsbelastet ist auch der Fall der Nutzungsüberlassung einer Immobilie etc. durch den Gesellschafter an die Gesellschaft. Im Insolvenzfall kann der Insolvenzverwalter diese Nutzung zur Masse ziehen, allerdings nur gegen eine Vergütung, die der Höhe dessen entspricht, was in dem letzten Jahr vor Insolvenzeröffnung als Miete gezahlt wurde (§ 135 (3) InsO). In bestimmten Fällen kann auch die bis ein Jahr vor der Insolvenzeröffnung an den Gesellschafter gezahlte Miete von diesem zurückverlangt werden (umstritten; anders OLG Schleswig-Holstein vom 13.1.2012, 4 U 57/1). Hier gilt es, Fehler zu vermeiden und rechtzeitig Ausweichstrategien zu ergreifen.

Beratung: Sämtlichen skizzierten Strategien ist gemeinsam, dass sie von langer Hand bereits in guten Tagen geplant und umgesetzt werden sollten. In der Krise ist oft nur noch eine beschränkte Schadensminderung möglich. In beiden Fällen biete ich Ihnen vorsorgende Unterstützung bzw. Konzepte an.